对审理医疗损害责任纠纷案件的思考

    医疗损害赔偿案件被公认为是侵权损害赔偿案件中的难点，近年来，该类案件越来越多的地涌入法院，笔者针对自己审理的几件医疗损害责任纠纷案件的情况，谈谈自己的认识。

    一、关于案由的问题

    2011年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》在第120个三级案由“服务合同纠纷”项下列了“医疗服务合同纠纷”作为第四级案由，同时在第351个三级案由“医疗损害责任纠纷”项下列了“侵害患者知情同意权责任纠纷、医疗产品责任纠纷”作为第四级案由，在该规定中明确指出，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，因此法院原则上不能依职权改变案件的案由。但由于此类案件较为复杂，随着案件的审理、诉争法律关系的明晰，法官会发现当事人在起诉时确定的案由不准确，在此情况下，法官就应当向当事人释明，由原告选择案由。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”原告可以医院存在过错为由提起侵权之诉，也可以其与医院存在医疗服务合同关系为由提起合同之诉，此为同一法律事实涉及的法律关系的竞合，由于侵权之诉和合同之诉在时效、举证责任、损害赔偿项目及计算标准等方面不同，在法官释明后，由原告对案由进行选择，法官根据原告选择的案由进行审理，原告则要承担选择案由所带来的后果。

    二、关于举证责任的问题

    2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该规定是举证责任倒置，即由被告举证，但2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第54条、57条、58条规定的是医疗技术损害责任，其归责原则是过错责任原则，在举证责任分担上，实行“谁主张，谁举证”，即由原告对四个构成要件承担举证责任。但是第58条是直接推定医疗机构和医务人员有过错，同时，鉴于诊疗活动本身的特殊性及发生医疗损害的情况，不仅患者方面难以举证证明医疗机构和医务人员有过错，而且医疗机构也难以举证证明自己没有过错，因此，不能对举证责任进行一刀切，在原告不能举证证明或者不能充分举证证明医疗机构和医务人员有过错时，就判决原告举证不能而败诉，也不能要求医疗机构承担无过错的举证责任并在其不能证明自己无过错的情况下判决医疗机构承担赔偿