试论制度重于诚信--对中国公证制度的一点思考

    最近发生的西安彩票事件是中国公证史上的一件大事，它把中国公证的焦点问题集中地暴露了出来，还直接导致了公众的质疑：公证还公正吗。现在公证界最沉重的话题就是公证如何加强诚信建设，以挽救缺失的诚信危机。但是我们首先要回答诚信到底是什么？加强诚信建设是否就能够解决公证目前所面临的问题？

    诚信即诚实信用，是对我们任何一个自然人最起码的道德要求，人们只有诚信交往才能相互信任，建立起正常的经济秩序和生活秩序，也正因为诚信对整个社会的重要性，诚信原则上升成为私法领域的"帝王条款"。作为生活于社会之中的人，公证人当然也要诚信；但是仅仅用诚信来要求公证人显然不够，诚信只能是成为一名公证人的必要条件，但不是充分条件。公证人还需要加强诚信建设就显得荒谬了，我们难以想象一个在诚信道德上还存在问题的人会公正地运用法律去影响他人的权利义务。一个行业内如果个别人诚信出了问题，那么可能的确是其个人道德品质存在问题，需要提高；但是我们不能说整个行业的诚信都有问题，因为如果一个行业内的大部分成员都不诚信的话，那么这个行业早就分崩离析，被淘汰掉了。其实绝大多数公证人正在为中国的公证事业殚精竭虑的奋斗着，因此我们的公证诚信并没有缺失，相反我们缺少的是一套合适的公证制度。制度就是规矩，没有制度的约束就意味着没有规矩，没有准绳，这就难免会使公证行为有时会游离于其本应有的规则之外，而这种游离更会发生一种极为恶劣的传染作用，会威胁到行业的生存。如果有了一套行之有效的制度，一切公证行为都必须受到规则的约束，任何违反规则的人都会因此受到制裁甚至被逐出游戏圈；有了这样的规则，所有成员都会珍惜现在的岗位，并努力使自己做得更好。因此制度是行业存在的基础，制度也是诚信的前提，没有制度的保障诚信就失去任何意义，离开制度加强诚信建设也是空话。目前中国公证业所唯一拥有的尚方宝剑竟还是二十多年前颁布的暂行的行政法规，二十多年里中国早就从计划经济时代跨进了市场经济时代，可我们的公证暂行条例还依旧支撑着整个中国的公证行业。法律对公证机构的原有定位与现状之间存在的重大错位导致了公证不知何去何从，如果坚持认为公证人诚信不够，那也可以说是现存的公证制度逼迫的。公证人如果需要有比老百姓更高要求的诚信，这种诚信就是对法律更严格的遵守和执行。真正执行法律的规定，准确领悟法律的精神，严格按照法定程序办理公证事宜，就是公证人最大的诚信，然而中国公证人现在正是缺少法律的指引和约束，从而导致公证丑闻屡屡发生。如果不尽快建立真正适合中国国情的公证制度，那么再加强诚信建设也不能解决我们现在面临的问题。中国公证目前最需要的是制度而非诚信。

    国际上主要通行两种公证制度：英美法系公证制度和以大陆法系国家为代表的拉丁公证制度。英美公证制度主要侧重于形式认证，公证事项也实行自愿公证的原则，法律几乎没有强制公证的内容。而在拉丁公证体系中，由于设定公证制度的根本目的在于在保障私权自治的基础上实现国家对经济活动与公民重要法律行为的适度干预，以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的稳定。【1】因此在大陆法系国家，公证制度发育得很成熟，已经成为整个社会生活中不可或缺的一项重要的法律制度。公证人虽然是自由职业者，但他们同时具有国家公职人员色彩，被称之为准公务员；公证书不仅仅进行形式证明，而且证明实体事项；法律对诸如不动产交易、遗嘱等重要事项都有强制公证的规定。在英美法系国家里公证的作用被弱化了，而大陆法系国家公证的作用举足轻重，但是这两种法律体系国家的法律制度并没有因为公证制度的差别而显示出差距，整个社会生活也没有因此受到影响。这种区别说明公证仅仅是调节整个社会秩序的一种工具，它不会象法院、警察那样成为国家机器，公证能否存在完全取决于一个国家的整体法律制度设计有没有选择他。法律是统治者为了实现统治而采取的一种技术，公证作为法律技术中一项更具体的技术，如果要被社会接纳只有通过实践体现出自己的价值来。

    我国的公证制度原来基本上是移植前苏联的模式，公证处作为国家机关，公证员办理公证事项仅仅是一种职务行为，公证责任是国家赔偿责任，改革开放后在公证体制改革中要求公证处尽快成为事业体制法人，十五届四中全会将公证处明确定位为中介组织，我国于2003年正式加入代表大陆法系的国际拉丁公证联盟。中国公证经过20多年的努力，为我国市场经济的发展和国际间的交流与合作发挥了重要的作用，但是传统的公证模式和现实之间的矛盾暴露出旧的公证制度已经不合时宜了。我们也已经意识到了这一点，并进行了一定程度的改革。我们现在已经摒弃了前苏联的模式，公证正在脱离国家行政编制，明确定位为社会中介组织，加入国际拉丁公证联盟更是标志着我国公证制度要向大陆法系国家学习。但是这种改革明显不够，真正的公证制度并没有建立。我国的整体法律制度属于大陆法系，很多法律制度都是从日本、德国、法国移植过来的，而且我们原来的公证制度也和大陆法系国家非常相似，公证主要是实体公证而非形式公证。【2】因此无论是法律传统还是法律实践都已经证明拉丁公证制度是适合我国国情的，我们应当借鉴拉丁公证制度迅速推进我们的改革。因为整个社会的法律意识和诚信观念还相对落后，为了维护整个交易的安全和社会的稳定，我们必须用法律的手段强化公证在整个社会生活中的作用，使公证制度化，这样才能使公证成为经济生活中一道重要的纠纷防火墙。

    立法是一项技术要求极高的活动，对任何一个细节考虑得不周到就会给日后法律的施行带来难以预料的困难，甚至会使人们对制度本身的取向产生怀疑。因此在公证法出台之前，我们必须进行细致、缜密的制度设计，我认为对以下几个问题的认识和再思考显得尤为重要：

    一、重新思考公证的定义

    《中华人民共和国暂行条例》规定公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为，而在最新的公证法草案里规定公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。法律条文和法理通说都认为公证是对真实性、合法性的证明，但我认为如此定义是对公证作用的一个错误认识，因为合法性是公证没有能力也没有权力证明的。公证的职能是证明，所谓证明其实是为了客观的再现，是消极的保存证据；而合法与否则是一种判断，是积极的裁判，证明和判断是完全不相同的两个概念，不能相互替代。因为合法与否的判断会直接影响到当事人的实体权利，对当事人极为重要，因此在我们国家只有特定的司法机关、行政机关依照特定的程序才能够对特定的事项做出是否合法的裁判，这里显然不包括公证。公证具备精通法律的优势，但他只是社会中介机构，不具备代表国家进行司法裁判的职能，当然不能够对其所证明对象依据国家法律作出是否合法的实体裁判。公证人虽是法律专家，其对具体案情的个人判断可能很具有理论权威性，但是这种判断仅仅是一种学理解释，不具有法律效力。公证人的职责是利用自己的法律优势积极为当事人纠正法律认识上的误区，使当事人的行为尽量接近他们所希望达到的法律上的完美状态；哪怕达不到完美状态，也应该努力使当事人在签字时就知道了自己行为的缺陷以及所面临的法律风险；而如果当纠纷发生时，公证人所作成的公证书就会成为初始法律行为最客观的再现。公证人的职责只要做到这一点就足够了，至于合法与否应当交给法官判断。对合法性能否证明的再思考会很重要地改变我们对公证的认识，影响我们的公证理念。

    二、明确公证