一、引言　　

《2007年最高人民法院工作报告》把规范当事人举证责任作为法院改革的一项主要内容。在多年的审判实践中，笔者发现运用举证责任的分配理论可以行之有效的解决案件事实真伪不明时，法官如何定案这一实际问题，然而，并非所有的法官都能够意识到举证责任分配的真正内涵和意义。为了顺应法院改革的需要，为了探索规范当事人举证责任的方法，为了提高审判效率，笔者将自己在民事举证责任分配方面的一些心得体会总结形成此文，以求抛砖引玉。　　

二、举证责任分配的产生　　

法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提。为了法院正确认定案件事实，当事人具有对其主张的事实在法律规定或法院指定的诉讼期间内承担向法院提供证据并加以证明的责任，这就是举证责任[1]。举证责任包括提供证据的责任和说服责任[2]，前者是指在诉讼开始时，或在审理、辩论过程中，对争议事实提供证据的责任，当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据，在审判阶段加以提出，否则，法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据[3]。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任。民事诉讼法明确规定，证据应当在法庭上公开出示，并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后，不能说已履行了证明义务，还要在法庭上说明证据与所证事实之间的联系及证据本身的合法性、真实性，接受对方当事人的质疑，并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释，以充分证明自己主张的事实真实，这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后，案件事实仍然真伪不明时，法院作为国家司法权的行使者，必须对当事人的诉讼请求做出答复。为了解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题，民事举证责任分配应运而生，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果[4]。　　

三、现行法关于民事举证责任分配制度的规定　　

第一、我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常简称为“谁主张，谁举证”。这是举证责任分配的一般原则，具体而言是指将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。在审理案件时，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证，另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定，提出足以推翻前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据，反证主张的事实仍真伪不明，此时按举证责任理论，应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立。　　

第二、《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了八种侵权诉讼举证责任倒置的情形。“谁主张、谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中也有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。 　　

第三、《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则就具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。　　

四、现行法关于民事举证责任分配的缺陷　　

“谁主张，谁举证”，从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：
    第一，举证责任分配意在由法律预设在事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而 “谁主张，谁举证”并不能完全体现这种功能。“例如：发生在济南某商厦的“假黑木耳案”[5]原告人无法证明送检的产品确系在该商厦所买而败诉、发生在北京的“笔记本电脑”的核心配置与说明书不一致案件[6]，由于该笔记本电脑底部没有易碎条，因原告人王炜瀚无法证明机壳没有打开过而败诉。这类案件中的消费者都因依照“谁主张谁举证”的分配规则而最终判决败诉。”[7]以上案例说明举证责任分配规则可以使实体法完全不起作用[8]，但是现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，此类判决明显违反了现代民法的价值取向。
    第二，“谁主张，谁举证” 可能使有能力、有条件的举证的一方不承担举证责任，违反了程序公正原则。　　

第三，“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低[9]。　　

第四，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。　　

我国的立法者显然也意识到“谁主张，谁举证”存在着缺陷，但是立法者通过举证责任倒置来弥补缺陷的做法有时也难以达到实效。具体表现在：　　

第一、举证责任倒置之发生在特殊侵权案件中，适用范围的特定性决定其不可能完全弥补“谁主张，谁举证”存在着缺陷。