摘要：我国集体所有土地管理采取两权分离模式，法律禁止集体所有建设用地直接进入土地市场 流转。实践中已经出现大量集体所有建设用地进入市场流转的事实，这不仅与现行法律规定存在矛盾冲突 ，而且引发了一系列现实问题。深入分析我国集体所有建设用地流转现状，结合国内各地区已有试点经验 ，完善现有相关法律制度，建立规范的集体所有建设用地流转制度，对于适应经济发展对土地资源配置要 求、保护农民对土地的合法权益、促进国民经济持续发展具有重要意义。
 
    关键词：土地市场；集体所有；建设用地；流转
 
    我国集体所有建设用地使用权制度的改革至今未在全国范围内取得突破性的进展，集体所有建设 用地使用权的流转始终被限制甚至禁止。随着国家对土地供给宏观调控不断加强，城镇国有土地可供量日 益减少，为充分利用集体所有建设用地，在一些地区，集体所有建设用地特别是城市规划区内的集体所有 建设用地的交易越来越活跃。限制、禁止集体所有建设用地使用权流转不仅不利于土地的集约利用，同时 ，也给土地管理和执法带来了困难，在部分地区甚至阻碍了经济发展。虽然现阶段，集体所有建设用地的 流转在某种意义上属非法行为，但这种自发流转现象体现了社会对进一步改革土地使用制度、完善土地市 场结构的需求。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出 了“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场 、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”，为构建我国集体所 有建设用地流转制度指明了方向。
 
    一、我国集体所有建设用地流转制度的现状
 
    （一）相关制度的立法现状
 
    《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办 理”。这一规定表明，物权法对于集体非农建设用地流转问题并无具体规制。适用于集体所有建设用地管理 的立法主要是1998年修订的《土地管理法》。该法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土 地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织 农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的 除外。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符 合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除 外。”《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等 建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”以上法律条文反映，国家为了保护耕地，限制 农民集体所有土地转变为非农建设用地从立法上将建设用地的范围绝大部分限制在国有土地上，严格禁止 集体所有建设用地的流转。法律为了保护农村的经济发展、维护农民的权益规定只有兴办乡镇企业或者与 其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，在符合乡（镇）土地利用总体规划的条 件下，才可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地，只有当该乡镇企业破产、被兼并等情形出现时， 其建设用地使用权才能依法随之移转；或者在乡镇企业以厂房及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押 时，建设用地使用权才可以随着抵押权的实现而流转。
 
    《土地管理法》第61条规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（ 镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定 的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理 审批手续。”由《土地管理法》第43条、第61条的规定可以得出，进行乡（镇）村公共设施、公益事业建设 ，可以申请使用属于农民集体所有的土地。但其建设用地的使用权并不移转给投资兴建的公共设施、公益 事业的单位或个人，仍保留归农民集体所有。当公共设施、公共事业因灭失、搬迁等事由致使其所占用的 集体所有建设用地闲置时，农民集体也不能直接使其发生移转。
 
    《土地管理法》第62条规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府 批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再 申请宅基地的，不予批准。”由《土地管理法》第43条、第62条规定可以得出：村民建设住宅可以申请使用 经依法批准的属于集体经济组织农民集体所有的土地，并且，村民可以通过出卖、出租住房的方式出卖出 租宅基地使用权，只是以这种方式致使宅基地使用权发生转移的，再申请宅基地的，不予批准。当然，立 法是禁止单独转让或转租宅基地使用权的。
 
    通过以上分析可以看出，现行法律对集体所有建设用地的用途和流转进行了严格的限制。而现实 情况是，受经济利益的驱动，在一些地区，集体所有建设用地流转已经相当普遍。如深圳市宝安区，截至 2000年6月底，工业用地中有85％是集体所有建设用地；东莞市石碣镇10平方公里的建成区中，集体所有 建设用地占66％；苏州已有一半的集体所有建设用地进入市场流转，涉及土地面积超过10万亩。由于没有 统一的法律加以规范，集体所有建设用地的流转主体、流转形式多种多样。在流转主体上，作为转让、出 租方的有乡（镇）、村、组集体经济组织，也有乡（镇）人民政府、村民委员会和村民小组，甚至还有原 使用权人；作为受让方的主体早已突破了本集体经济组织和个人的范围，主要是集体经济组织以外的企业 或个人。流转的形式主要是出租、一定年限使用权的出让以及作价入股。由于法律的禁止，集体所有建设 用地流转过程一直在无序状态下运行，由此而引发了一系列的问题。
 
    （二）相关制度的问题分析
 
    现行法律体制下，我国封闭式的集体所有建设用地流转制度已经不符合经济发展的趋势。全面分 析存在的问题是完善相关制度的前提。
 
    1、土地利用效率低，经济价值发挥受限。土地是一种具有商品属性的资源，只有进行充分合理 的利用才能够发挥其应有的经济价值。当前，集体所有建设用地使用权原则上不能转让、出让、出租和抵 押，不能享有普通用益物权的处分权能，只有在出资入股、联营等特定情况下才能发生权利转移。在交易 主体和范围方面，只有破产或兼并的企业才可以转移土地使用权，普通企业、个人以建设用地使用权为客 体的交易行为无效，导致集体所有建设用地流转市场长期处于封闭状态。尽管一些地方制订了相关的政策 来规范流转的运行，但流转主体对政策的时效性和权威性把握不定，难以建立稳定持久的利益预期，大部 分有实力的企业不愿使用集体土地，农村经济发展受到制约；银行作为贷款方，为防范风险，不愿意接受 集体土地资产作为抵押财产，集体土地的融资功能难以实现；国有建设用地和集体所有建设用地的“统一市 场”难以建立，城镇建设用地紧张与农村建设用地闲置、城市化进程加快与农民收入增长缓慢之间矛盾突出 。
 
    2、产权交易缺乏法律保障，土地流转纠纷频繁。由于我国尚未制定相关法律规范集体所有建设 用地的流转行为，实践中集体所有建设用地流转的条件、用途、权益等都无法可依，难以进行土地登记， 土地使用权关系混乱；加之流转主体法律地位不明确，流转程序失范，流转主体之间的权利义务仅仅依据 合同的约定，或者地方政府的“地方政策”，致使交易中的违约风险增加，纠纷频频发生。一旦诉至法院，双 方的交易行为极有可能被认定为违法，已经流转的集体土地被认定为无效，双方的利益得不到保护，一旦 调处失当，极易酿成重大社会事件。此外，在没有法律明确授权情况下，受流转利益驱动，集体经济组织 和农民不愿意承担耕地保护义务，未经批准随意占用耕地并出让、转让、出租用于非农业建设，或低价出 让、转让和出租农民集体土地，交易行为扭曲，工业用地以联营为名行转让、出租之实，住宅用地则借房 屋出租或私自转让进行市场交易，造成隐形市场活跃，耕地保护受到冲击，国有土地市场被扰乱，政府控 制土地市场能力被削弱的严重后果。
 
    3、流转收益分配失序，流转主体利益缺乏保障。当前集体所有建设用地流转及其收益分配缺乏 统一规范管理，比如私下交易，既没有合同文本，也没有经过报批。这种协议缺乏必要的法律法规支持， 执行没有保障。大多数集体所有建设用地流转的去向、用途、收益、年限等事项，未按程序经过村民大会 或村民代表大会讨论通过；没有完善的监督体系，农民的知情权、参与权、决策权得不到保障；土地流转 收益由少数乡镇干部和村干部支配的现象比较严普遍。加上各地在集体所有建设用地流转收益分配中的做 法不同，管理存在明显差异，造成全国流转收益分配混乱，各权利主体的利益均未得到保障。政府权益受 损主要表现在土地资产流失以及基础设施建设所带来的收益受损，同时还体现在土地用途控制、耕地保护 、生态环境保护等方面的权利也在很大程度上受损。农民利益问题主要表现在农民应得收益比例往往过低 ，失地农民的就业和社会保障等问题没有得到彻底解决，农民的经济收入不稳定。
 
    4、集体所有建设用地使用权流转严重受限，农民土地使用权难以完全实现。《物权法》第39条 规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第61条规定：城镇 集体所有的不动产或者动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。 严格限制集体所有建设用地的流转，实际造成国家土地所有权和集体土地所有权的不平等。《物权法》第 42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地。实际情况是：集 体土地被征收为国有之后，只有部分土地用于公益目的，大多数是用于赢利性的房地产开发。此类征收， 农民集体虽然可获得土地补偿费和青苗补助费等，但这些补偿与政府出让土地获得的出让金相比，完全不 成比例，由市场决定的土地出让金远远高于土地补偿费、青苗补助费等费用。此与党的十七届三中全会提 出的“着力破除城乡二元结构，形成城乡经济一体化新格局”的指导思想相违背。
 
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