摘要：山寨现象是我国近年来出现的一种具有中国特色的文化现象。山寨产品多数是通过借鉴模仿而赋予创意的产品。由于商标在知识经济时代的地位和作用使得在山寨产品的模仿中，商标模仿占的比例极大，这其中不乏违法侵权的模仿。正确界定商标模仿中的合法模仿和侵权模仿，对于规范山寨产品中的商标模仿现象，鼓励合法模仿，打击非法模仿，维护正常的市场经济秩序具有重要意义。
 
    关键词：山寨产品；商标；模仿
 
    自2001年深圳出现山寨手机开始，我国大地开始刮起山寨风，其势头之强劲，锐不可挡。时下，“山寨”一词异常火爆，山寨服装、山寨家电、山寨餐厅、山寨电影、山寨明星、山寨春晚等形形色色的山寨产品层出不穷。由此引发的山寨现象已蔓延到生活的各个角落。
 
    对于“山寨”这一概念，目前业界还没有准确的定义，人们比较公认的与“山寨”一词最贴近的含义也许就是“模仿”。山寨现象中的模仿主要分为三大类：一是技术模仿，即模仿主流品牌产品的外观或功能，并加以创新，最终在外观、功能、价格等方面全面超越这个产品；二是商标模仿，模仿知名产品的商标，如“可日可乐”饮料、“nlke”运动鞋等；三是著作权模仿，如山寨歌、山寨剧等。山寨产品以模仿为立命基础，以超低价格为竞争手段，游走在政策与法律的空隙之间，最终闯进了社会文化的视野。
 
    随着全球经济一体化的深入，现代企业的竞争越来越激烈，市场营销战略已从原来的产品竞争发展到品牌竞争。商标的作用日益突显，成为企业最具价值的无形资产。名牌成为市场竞争的力器，其所带来的巨额利润使得一些没有正当竞争意识的企业动了“搭便车”的脑筋。近年来，打知名擦边球的山寨产品可谓泛滥成灾，对市场经济的正常秩序造成了严重影响。因此对于山寨产品的商标模仿如何界定其模仿的适度边界，用现有的法律调整山寨现象，规范山寨产品的商标模仿行为，对其中的非法侵权给予打击，对其中合法模仿给予鼓励，是值得我们探讨的话题。
 
    一、山寨产品中的商标模仿的表现形式
 
    第一，商标名称的模仿。通过使用相近的字或字母模仿著名商标或在知名商标前后加上词缀的方式而得到的一些与著名商标非常像的标志。如康帅傅方便面（模仿康师傅）、金龙油食用调和油（模仿金龙鱼）、雷碧饮料（模仿雪碧）、粤利粤饼干（模仿奥利奥）、蒙奶纯牛奶（模仿蒙牛）、斯大舒胃药（模仿斯达舒）、旺子牛奶（模仿旺仔）、周佳牌洗衣粉（模仿雕牌）、sumsung手机（模仿samsung）、sqny电器（模仿sony）、三粮液酒（模仿五粮液）、在“老爷车”的商标上，加上前缀变成“香港老爷车”，或加上后缀变成“老爷车国际”、以及意大利红蜻蜓、澳大利亚梦特娇、香港苏泊尔、中国张裕等……没有相当眼力的人，一不小心就会被这些山寨品牌的“障眼法”忽悠。
 
    第二，商标外形的模仿。最著名的例子就是“鳄鱼牌”，有的鳄鱼尾巴朝左边，有的朝右边，有的嘴巴张开，有的紧闭，有的摆尾，有的静坐。德国的puma商标（中文作彪马，意为美洲狮）在我国也是受到三流服装的不断山寨，不但使用与之相近的词，连美洲狮的形象也五花八门，有狗熊版的kuma、鱼版的tuna、打台球版的dama、烟斗版的pima、裙子版的chima、睡觉的jana等。
 
    二、山寨产品中界定商标侵权模仿的理论依据
 
    从知识产权的角度来看待模仿，可以将其分为合法的模仿与构成侵权的模仿两种类型。对于各种山寨产品中的商标模仿现象，是否侵权还是要具体分析、依法定位。
 
    商标的主要功能是用来区别商品或者服务来源的标志，是法律赋予注册商标所有人的一种权利。依照商标法的规定，只要行为人实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为，就应承担相应的法律责任。我国《商标法》第38条和《商标法实施细则》第41条对此做了规定。笔者认为判断山寨产品中商标模仿是否侵权的主要理论依据有三个：是否构成市场混淆；是否引起公众联想；是否构成商标淡化。
 
    （一）混淆
 
    制止混淆或避免混淆是认定商标侵权行为的最核心理论。
 
    混淆理论源自19世纪中叶的法国，当时的法国认为商标权不同于有形财产，是一种相对权，如果被侵害的是驰名商标，将容易引起消费者对产品源发生混淆。传统混淆理论以消费者对商标所标识的商品或服务是否产生出处混淆来作为商标侵权的评判标准，所以“制止混淆”也成为传统商标法上的核心任务。