案例介绍 ：江苏省泰州市卷烟零售户夏某以营利为目的，于2002年从兜售卷烟的烟贩子手中购进“玉溪”、“利群”等品牌卷烟四千五百余条（均为真品），价值十万余元，储存在仓库伺机销售。2003年1月被当地烟草公司依法查扣，并移交公安机关立案查处。

    对犯罪嫌疑人夏某的上述行为如何定性，是一般行政违法还是犯罪，审查中存在分歧：

    第一种意见认为，夏某未在规定的烟草部门进货，其行为虽然违反了烟草法规，但其领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证，不符合刑法第225条第一项中“无证经营”的非法经营情形；非法经营罪必须以相应的行政法规为依据，而行政法规并没有设定相应的追究刑事责任的条款，依据罪刑法定的原则，夏某的行为只是一般的行政违法，不构成非法经营罪。

    第二种意见认为，夏某主观上具有非法营利的目的，客观上实施了非法经营烟草的行为，且情节严重，其行为完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当追究其刑事责任。

观点一 非法经营罪的构成不以行政法规中设定追究刑事责任条款为要件

    笔者同意对夏某非法经营卷烟案的第二种处罚意见。笔者认为，非法经营罪的构成，不以行政法规中设定追究刑事责任条款为要件。只要行为人的行为违反了国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度，达到了刑法规定的情节严重的程度，即应以非法经营罪论处。

    1、非法经营罪的构成必须以“违反国家规定”即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提。犯罪嫌疑人夏某虽然领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证，但其违反了《中华人民共和国烟草专卖实施条例》中“取得烟草专卖许可证的企业或个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定。逃避发证机关的监管，从非法渠道进货，其行为是对烟草专卖制度的直接破坏，故其行为性质应以非法经营论。

    2、依照《刑法》的规定，只有非法经营行为达到“情节严重”的程度，才构成非法经营罪。因此，情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的界限。就本案而言，犯罪嫌疑人夏某非法经营数额达十万余元，已经超出最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所规定的非法经营罪的追诉标准（5万元），故其行为已构成非法经营罪。在条款的适用上可引用刑法第225条第1项或者第4项。

    3、“97刑法”规定的非法经营罪是从“79刑法”规定的投机倒把罪中分解出来的，而《烟草专卖法》及其《实施条例》均颁布于“97刑法”之前，至今未作修订。在这两部法规中只对“倒卖烟草”的行为作了追究刑事责任的规定，而对本案此类非法经营行为只作了行政处罚的规定，并没有作出追究刑事责任的规定，这表明烟草法规的立法滞后。但是行政法规对此类非法经营行为未作追究刑事责任的规定，并不影响刑法以及司法解释将此规定为犯罪的效力。只要该非法经营行为达到《刑法》规定的“情节严重”的程度，就应当使用《刑法》追究其刑事责任，这是罪刑法定原则的应有之义。

    对此类非法经营行为以非法经营罪定罪处罚为司法实践所认同。比如烟草法规中对于无证收购、运输、批发、经营烟草类的非法经营行为也只有行政处罚的规定，并未设定追究刑事责任的条款，但在司法实践中，对于此类行为“情节严重”的，均以非法经营罪定性，这是不争的事实。 ·江苏泰州\洪春

观点二 提升形象优化执法

    从夏某非法经营卷烟案中，笔者得到的启示是：随着烟草专卖户籍化管理工作的深入展开，每个专卖执法人员都要扪心自问对户籍化管理的认识是否全面、透彻，只有对照户籍化管理工作和专卖管理日常工作程序中的工作标准，划片到户、责任到人，明确自己的服务对象，兢兢业业地做好每一项工作，才能感化非法经营者，使其幡然悔悟，从而有效地占领市场，真正为烟草发展提供强有力的保障。

    要做好户籍化管理，应跟随自己所管辖片区的业务代表深入下去，了解掌握本片区内经烟户的基本情况与动态，并做好查访、检查记录等。所谓户籍化，就好比是承包责任田一样，分片到人、划户到人，需要我们精心的呵护和严格的管理才会有好的“收成”，但要有好的“收成”，首先就要了解每个经烟户的方方面面，乃至他们的家人及亲戚朋友等所有与之有密切来往关系的人员。而要搞清楚这些复杂的社会关系，就要求我们认真仔细地去走访了解他们，不仅仅是初步了解，而是要进入他们的生活，摸清一切有利于我们的人际关系，这就要求运用我们的交际能力，而所有繁杂的工作都要循序渐进，不能寄希望于一蹴而就。我们在进行了解摸底的时候，对待经烟户应该用平和的语气，并注意个人形象、仪容仪表，良好的文明执法形象不应仅仅只限于与领导、同事、朋友、熟人之间的交往，更应深入广泛地普及到与经营户乃至他们的亲人朋友的交往之中，真正成为经营者可以信任的朋友，并逐步加深与其的交流与沟通，切忌简单粗暴，真正做他们的公仆，按照“服务为主，处罚为辅”的工作方针政策，本着高度负责的态度，以主人翁的责任感、使命感，去完成历史赋予我们的职责和使命，真正做一名使广大经营者都认可的烟草专卖管理者，以不负我“文明之师，威武之师”的金叶卫士称号。

    在平时的户籍化管理过程当中有很多工作需要我们去做，比如无证经营的问题，因为无证经营的卷烟是了解市场动态的一个方面，同时也反映了市场净化程度的好坏，所以我们对无证经营者不可掉以轻心。当然，对无证经营者也不要一棒子打倒，我们完全可以先礼后兵，先对他们宣传相关的法律法规知识，认真仔细地解答他们提出的疑问，并积极帮助他们学习《烟草专卖法》，了解办理《烟草专卖零售许可证》等相关程序，使他们加入到守法经营的行列中来；当然还有一些不法商贩将非法、假冒卷烟悄悄地流入、冲击卷烟市场，这些都是我们作为户籍化管理人员应该及时洞察到的，同时我们在同经烟户的平时交往当中也应留意这方面的消息。只有了解了市场动态和经烟户的走向，以及发展行之有效的情报网络，才能真正保护好卷烟市场的繁荣稳定。

    为了进一步区分任务、明确责任，确保烟草专卖户籍化管理工作的高标准完成，作为一名执法者就必须要明确自己的职责所在，严格按照有关规章制度，以公正廉明、服务优良的执法形象，认真贯彻专卖管理人员的“六要六不要”，并主动向广大经营户宣传专卖法律法规，为卷烟零售户提供法律咨询和法律保护，维护零售户的合法权益。以进一步强化市场管理，净化卷烟市场，增强烟草专卖执法，控制卷烟市场，这是专卖户籍化管理工作者的神圣使命。

    在实际工作中，我们深刻体会到烟草专卖中的户籍化管理工作的重要性和艰巨性，而提高烟草专卖执法者的自身形象更是迫在眉睫。烟草专卖中的管理工作既平凡又神圣，作为一名烟草专卖管理人员，应该肩负起