【内容提要】 共同贪污犯罪是司法实践中较难把握的问题。本文分析了共同贪污犯罪的犯罪构成特征,重点对不同身份主体共同贪污的认定作了深入、细致的研究，通过对各共同贪污犯罪人犯罪数额的认定，进行了不同观点的比较，深化了对共同贪污犯罪的刑罚处罚的定性和定量分析。

【关键词】 共同贪污 特征 不同身份主体 犯罪数额 定罪处罚

共同贪污犯罪是贪污犯罪的一种特殊形式，也是长期以来在司法实践中较为困扰的问题之一。对于如何认定共同贪污犯罪并处以相应的刑罚，在理论界和司法实务部门皆存在着巨大分歧。因此，对共同贪污犯罪依法做出正确的认定，对于严厉打击这类职务犯罪，惩治腐败有着十分重要的现实意义。笔者试图通过对当前理论界各家观点加以比较、综合与分析，为如何正确认定共同贪污犯罪的性质及其定罪处罚提出自己的拙见。

一、共同贪污犯罪的性质认定　

（一）共同贪污犯罪的犯罪构成

根据刑法规定，共同贪污犯罪是指两名以上的国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利；或者国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员与非国家工作人员、非受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用前者的职务便利，共同故意实施的侵吞前者职务所支配财产的行为。

根据这一概念分析，共同贪污犯罪具有以下构成特征：

（1）犯罪主体。共同犯罪人不仅须有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，而且其中至少有一人是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员（即特殊主体或特殊身份人员）。这是成立共同贪污犯罪必须同时具备的主体要件。否则，如果没有特殊身份人员的参与，就不存在主体对其职务背信的可能，也就无法成立贪污罪。在司法实践中，如果特殊身份人员勾结已满14周岁不满16周岁的人，利用自己职务上的便利，共同实施贪污行为的，则特殊身份人员可以单独成立贪污罪，即间接正犯。而后者由于未达到刑事责任年龄而不够成犯罪。如果特殊身份人员利用职务上的便利，与不具有刑事责任能力的人共同实施侵吞自己职务支配财产的行为，一般也以特殊身份人员单独贪污罪论处。

（2）客观行为。实施的贪污行为必须利用了特殊身份人员的支配财产的职务。并且利用该职务上的便利实施了贪污行为。非特殊身份人员可以实施贪污罪的教唆、帮助行为，这一点毫无疑问，而问题是该类人员能否实施贪污罪的实行行为。一种观点认为，非特殊身份人员也能实行该实行行为，理由是虽然贪污罪是身份犯，但其行为是复杂行为，无特定身份者可以实施行为的一部分，因此该类人员也可以实施贪污罪的实施行为；1另一种观点认为，非特殊身份人员由于不具有贪污罪所要求的特殊身份，无法直接实施犯罪主体具有特殊身份犯罪的实行行为，不可能单独成为贪污罪的共同实行犯。2笔者认为，前一种观点较为合理。因为贪污罪的客观要件是，特殊身份人员利用自己职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他非法占有财物的行为。非特殊身份人员虽然没有职务可供利用，但可以实施侵吞、窃取、骗取或参加其他非法占有财物的行为。从我国过去的立法与司法解释看，也未排除内外勾结构成贪污罪共同实行犯的可能性。各共犯人之间可以表现为共同的实行行为的组合，也可以表现为单独的实行行为与组织行为、教唆行为、帮助行为的结合。虽然各共犯人的行为方式不同，作用不同，分工有别，但各行为之间互相配合、互相联系，构成一个有机的整体，共同指向特定的犯罪客体，造成了总和的犯罪结果。实施贪污罪教唆行为者，可以不依赖于贪污罪的实行犯而单独成立，但贪污罪的帮助犯则一般要依赖于贪污罪的实行行为而存在。

（3）主观方面。各个共同犯罪人都必须具有共同贪污犯罪的故意是行为构成共同贪污犯罪的必备要件，也是共同犯罪人承担刑事责任的主观基石。共同贪污故意不同于单个贪污犯罪故意，不仅要求实行犯认识到自己实施的贪污行为的社会危害性，并对此而引发的危害社会的结果持希望或放任的态度，而且要求他人对共同实施的贪污犯罪也有相应的认识，并对所引发的危害结果持希望或放任的态度，也就是各共犯人的主观故意具有整体性的特征。这种要求本人和他人在认识因素和意志因素上的有机统一，是共同贪污犯罪故意的本质特征。

（二）共同贪污犯罪的性质认定

共同贪污犯罪包括相同身份主体的共同贪污犯罪和不同身份主体的共同贪污犯罪两种。相同身份主体的共同贪污犯罪即一般意义上的共同贪污犯罪，指共同贪污的犯罪人都是特殊身份主体，均具有一定的特殊身份，他们在同一贪污犯罪故意的支配之下，不同程度的分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污犯罪行为，相对于内外勾结的伙同贪污而言，是内部勾结的共同贪污犯罪。这些特殊身份可能都是国家机关的工作人员，也可能是一般的国家工作人员，还有可能是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员或者是上述不同种类的特殊身份者互相勾结在一起的共同贪污。相同主体的共同贪污行为，构成犯罪的，直接依照贪污罪定罪处罚，即使是相同主体的不同种类的结合，也不影响贪污罪的性质，但可能在共同贪污犯罪中所起的作用有所不同，从而可能会影响各自所承担的刑事责任。因而，相同身份主体的共同贪污犯罪的认定在司法实践中的争议已不大。而相对来说，较难认定的是不同身份主体的共同贪污犯罪，对其如何准确地适用罪名并非易事。3因此，笔者限于篇幅，重点对该类共同贪污犯罪的认定问题展开探讨。

1、关于认定不同身份主体共同贪污的几种观点

不同身份主体的共同贪污犯罪是指共同犯罪主体中的既有特殊身份人员又有非特殊身份人员，即二者相互勾结、共同利用特殊身份人员的职务上便利，非法侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财产等财物，数额较大的行为。这种内外勾结的共同贪污犯罪不仅行为本身隐蔽性强，调查取证困难，而且从法律适用的角度看，也具有一定的困惑，其中最重要的问题是犯罪性质应当如何确定。目前，理论界对于不同身份的主体共同参与实施的贪污行为认定问题，主要有以下三种观点：

（1）主犯决定论。该观点以共同犯罪中主犯的基本特征认定。共同犯罪中主犯的基本特征是贪污的，均以贪污罪共犯论处；主犯的基本特征是其他犯罪的，如盗窃、诈骗等犯罪的，则以盗窃或者诈骗犯罪论处。该观点的理论根据是，主犯在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要作用，而其他从犯则主要是帮助主犯实行共同犯罪，他们在整个共同犯罪中起的是次要或者辅助性作用，不能改变、影响主犯所确定或者实施的犯罪行为性质。因而，只能按照主犯的行为性质来确定整个共同犯罪的性质。4这一观点在最高人民法院的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称高法《解释》）中得到集中体现：即“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务的便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。笔者认为该观点的理论依据并不充分，司法实践中也难以参照执行。首先，刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类，不是为了解决定罪问题，而是为了解决量刑问题，是从各共同犯罪人的行为对社会的实质危害程度出发，有利于确定各共同犯罪人应负刑事责任的轻重。根据这一理论，主犯可以是犯罪集团的首要分子，也可以是起主要作用的实行犯，有时还可以是教唆犯，因而很难判断主犯的犯罪特征能够反映出整个共同犯罪的性质。其次，以主犯的犯罪特征来认定共同犯罪的性质，在司法实践中也经常会遇到一些难以解决的问题。例如，孙某是某国有公司委派到某股份公司的主管会计，在经营过程中，与该股份公司财务科长芮某共谋，分别利用各自职务的便利，共同将该股份公司的财物非法占为己有。在这一案例中，从孙某和芮某在犯罪过程中的作用看，芮某虽然是该股份公司财务科长，但在与孙某的共同犯罪过程中，积极策划、积极实施，在整个犯罪过程中都起到了积极作用，因此两者都是本案的主犯。所以，依照主犯决定论，由哪一个主犯的犯罪性质来认定共同犯罪的性质则无法定论。

（2）实行行为论。该观点以共同犯罪中实行犯的基本特征定性。共同犯罪中实行犯是特殊身份人员，其利用职务之便，实施了占有公共财物的行为，即构成贪污罪，而其他无特殊身份的人员只能构成贪污罪的共犯。相反，特殊身份人员不是实行犯时就不能定贪污罪。5例如，万某是某国有公司仓库保管员，与另外两名社会闲散人员米某、程某商量好，在一天深夜，由万某携带该公司仓库的钥匙，打开仓库大门，米某与程某进入仓库盗走该公司的一部分物资，价值17万元。根据该观点，本案的实行行为是盗窃行为，实行犯是非特殊身份