【内容提要】 本文着重研究如何正确认定自首情节及其处理等司法实践中存在的若干疑难问题。自首是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度。由于实践中认定标准不一，从宽处罚幅度掌握不一，已影响到该项制度的正确贯彻落实。本文通过分析案例，对实践中存在自首认定的复杂问题，从理论角度澄清模糊认识，立足解决司法实践中存在的疑难问题。

【关键词】 自首 实践 问题 解析

【内容提要】 本文着重研究如何正确认定自首情节及其处理等司法实践中存在的若干疑难问题。自首是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度。由于实践中认定标准不一，从宽处罚幅度掌握不一，已影响到该项制度的正确贯彻落实。本文通过分析案例，对实践中存在自首认定的复杂问题，从理论角度澄清模糊认识，立足解决司法实践中存在的疑难问题。

【关键词】 自首 实践 问题 解析

自首是我国刑法规定的一项对犯罪从宽处罚的重要制度。刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由于该条款规定较为原则化，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对如何认定自动投案、如实供述自己的罪行进行了解释。但在司法实践中，对于纷繁复杂的自首认定问题存在着认识模糊，判断不一的情况，从而造成法律适用不统一，从宽处罚幅度掌握不一，从而影响刑法整体的实施效果。有鉴于此，笔者立足司法实践，运用有关刑法理论，并结合宽严相济的刑事政策，将自首制度中的一些典型的疑难问题加以探讨。

一、向被害人主动投案的问题

2002年5月27日，陈某发现某电脑城库房管理不善，遂于当日晚用车将库房内价值10多万元的电脑及配件偷偷拉走，准备低价出售给他人，但恐被公安机关抓获，陈某又于次日将所盗电脑及配件全部拉回并主动归还了电脑城，还向电脑城负责人陈述了自己盗窃电脑的事实，请求他们原谅。电脑城负责人马上报警，陈某也未离开，并随之至公安机关，如实陈述了盗窃事实。

在该案中，陈某实施盗窃后向被害人主动投案的行为，是否属自动投案，构成自首？司法实践存在不同意见：第一种意见认为，《解释》第一条规定了向公安机关、人民检察院、人民法院投案和向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的情形，并未规定向被害人投案的情形，因而陈某不能视为自动投案，故不构成自首，其自动恢复某电脑城财产的行为应属酌定量刑情节；第二种意见认为，陈某盗窃后，在未被发觉时，主动向被害人交代事实，还归还了被窃电脑及配件，被害人向司法机关报案后，陈某随之至公安机关，故其行为符合“自动性”、“彻底性”的特征，可以自首论处。

笔者认为，第一种意见值得商榷。自动投案是认定自首的一个重要特征，因此有必要先分析一下何谓自动投案。《解释》虽然阐明了自动投案的涵义，还概括列举了实践中可能出现的七种应当视为自动投案（即准自动投案）的情形，但由于实践中可能出现的准自动投案情形无法穷尽，所以需要对自动投案的内涵进行理论上的概括和总结。根据《解释》的相关规定，自动投案具有以下基本特征：（1）投案时间较长，在犯罪以后，归案之前均可投案；（2）投案的自动性，出于本人意志、主动、直接地投案，绝非被动、被迫地投案；（3）投案的对象较宽泛，可向司法机关、所在单位、城乡基层组织或有关人员投案；（4）投案的目的是自愿受到控制，等待进一步交代犯罪事实。由此，自动投案的内涵即犯罪行为人在犯罪以后，归案之前，出于本人意志，主动、直接地向司法机关、所在单位、城乡基层组织或有关人员承认自己的犯罪事实，并愿意受到控制，等候向司法机关进一步交代犯罪事实，接受刑罚处罚的行为。投案对象中的所在单位、城乡基层组织和有关个人都是充当司法机关和犯罪行为人之间的中间角色，其作用在于将犯罪行为人及其罪行及时转交司法机关处理。犯罪行为人自愿被控制，最终要向司法机关交代犯罪事实，接受刑罚处罚。

考察我国古代刑法，多有关于向被害人自首的规定，唐代《名例律》指出：“诸盗、诈取人财物而于财主首露，与经官司自首同。”意思是指，犯盗窃罪及诈骗罪的罪犯到财物主人那里去归还财物自首，同到官府自首一样有效。如果被害人系有告诉权人，经告诉或者自诉而受到追诉后，犯罪人之行为是首服。有学者指出：所谓“首服”是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。

笔者认为，虽然我国刑法没有关于“首服”的规定，但司法解释却延续了古代刑法的这一理念，在对投案对象的规定方面较为宽泛，除司法机关、所在单位及城乡基层组织外，并不排除个人（当然也包括被害人）。关键在于行为人在未被发觉时主动向被害人承认犯罪事实后，愿意随被害人至司法机关，以自己的行动表明自愿受到控制，等待进一步向司法机关交代犯罪事实，接受刑罚处罚。若符合上述自动投案的基本特征和内涵，应是一种准自动投案情形，因此可以认定为自首。

上述案例中的陈某归还电脑后主动向电脑城负责人陈述了自己盗窃电脑的事实，请求他们原谅。电脑城负责人报警后，陈某随之至公安机关，并如实陈述了盗窃事实。笔者认为陈某的上述行为系自动投案。因为陈某在犯罪后，尚未被发觉时，主动向被害人承认犯罪事实，并愿意受到控制，随被害人至司法机关进一步交代犯罪事实。其行为完全符合自动投案的基本特征及其内涵，其至司法机关仍如实交代的，就应认定其自首。

二、因形迹可疑被盘问后主动投案的问题

2004年5月31日，被告人覃某（女性）化名刘某入住某市某大酒店，并于次日凌晨通过电话联系搭识了该大酒店一客房的住客安某（日本籍），为其按摩。安某在覃某离开后发现自己的一块“劳力士”牌手表（价值人民币27000元）不见了，遂怀疑被覃某偷掉，并于当日向公安机关报案。警察通过观看酒店大堂的监视录像，在覃某再次出现时将其抓获，覃某到案后即交代了其上述盗窃的犯罪事实及赃物的藏匿处，公安机关据此从被告人的暂住地缴获了该手表。

公诉机关指控时未认定覃某自首，一审法院审理后认为，被害人只是怀疑覃某盗窃手表，大酒店的监视录像只能证明覃某进入过被害人房间，公安人员不能据此断定手表被覃某所窃，覃某是因形迹可疑被盘问后主动交代盗窃犯罪事实的，依法应认定其系自首，依法可减轻处罚。经公诉机关抗诉，二审法院重新审理后认为，根据被害人报案和大酒店的监控录像资料证实，失窃当晚，除被害人本人外，只有覃某一人进入过失窃现场，覃系本次盗窃的犯罪嫌疑人，覃某到案后的交代行为系坦白，而非自首。后判处覃某有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

由该案例可以引申出的问题是：如何认定因形迹可疑被盘问后主动投案的自首？

《解释》第一条规定，罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。应当看到，“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”十分相近，厘清两者的关系，才能正确认定“形迹可疑”。而何谓“犯罪嫌疑”？笔者认为，犯罪嫌疑是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，能够认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。如果将犯罪嫌疑人在证据面前因难以抵赖而主动交代的行为也视为自动投案，会产生自首认定宽泛的不良结果。因为司法机关经过艰苦的侦查取证活动，终于掌握了足以断定行为人实施犯罪的线索和证据，当讯问行为人时，他才交代的，表明其缺乏投案的自动性、主动性，不仅没有自己把自己交付国家追诉的表现，而且并未节省司法资源，故不符合自首的法律规定和立法初衷。犯罪嫌疑人如实交待案件事实的行为，只能视为坦白，而不能构成自首。

从理论上说，认定形迹可疑重点在于分析行为人作如实供述前，司法机关或有关组织对犯罪事实及其证据的掌握程度。有观点认为，“司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别。”故有的认为形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人有犯罪可能性的怀疑和判断，具有较强的主观性，一般具体办案人员最心知肚明，给人以只可意会不可言传的玄妙之感。有的甚至认为，判断行为人是形迹可疑还是犯罪嫌疑，主要取决于办案人员的经验。例如，有的巡逻办案人员经验丰富，凭行为人的眼神、衣着打扮、举手投足就能判断其是否小偷或“犯了案”，行为人在他们眼里就成为嫌疑犯；反之，如缺乏这种经验，就无法判断。

笔者认为，将司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，作为形迹可疑与犯罪嫌疑的区分标准，显得不尽合理。因为怀疑属于主观臆断，合理怀疑更是因人而异，经验丰富的办案人员认为所掌握的证据足以合理怀疑行为人实施了某种犯罪，而经验缺乏的办案人员却无法下此结论，所以在实践中争论较大，造成认定困难。而要认定某人有犯罪嫌疑，则应从刑事诉讼法的角度分析是否发现足以断定某人实施了某