聚众斗殴罪的司法认定　　

[基本案情]　　

例一．2004年6月9日晚，被告人李某在泰顺县泗溪镇新综合市场附近与林某等4人相遇。因琐事纠纷，林某等人向李某约定往泗溪镇南溪隘门打架，被告人李某未到约定地点。当日晚23时许，林某等人与李某在泰顺县泗溪镇永安东路一废品收购站附近相遇而发生争执，被告人李某用事先随身携带的西瓜刀砍了林某数刀致其轻伤。　　

例二．被告人吴某，河南省柘城县人。　　

被告人王某，江西省临川市人。　　

被告人唐某，江西省广昌县人。　　

被告人吴某某，河南省柘城县人。　　

2004年10月27日11时许，河南籍民工张某与江西籍民工杨某在泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工食堂内吃饭因争执一张凳子而发生口角并相互斗殴，杨某用塑料凳子砸伤了张某的头部，嗣后二人被在场民工拉开。被告人吴某等人得知此事后，找到江西籍民工方的包工头杨某某，要求把张某带到医院包扎伤口而杨某某不肯，河南籍民工认为江西人欺负他们而非常恼火。之后，被告人吴某在宿舍门口用河南方言对在场二十余名河南籍民工人员喊“今天下午不用上班，先跟江西人打架打掉再说”的话；随后，张建超带领二十余名河南籍民工冲入食堂与仍在里面吃饭的杨某等十余名江西籍民工发生大规模斗殴。在斗殴过程中，被告人唐某因被人殴打很气愤便顺手拾起饭桌上饭叉叉伤对方参与斗殴的单某的左脸部，被告人王某见自己老乡打不过河南人，便跑到厨房里拿来一把菜刀，手持菜刀砍张某背部、右前臂等处，被告人吴某某见王某持菜刀砍人，就与杜某等人一起上前夺下被告人王某手中的菜刀，随后被告人吴某某持该菜刀砍中江西籍民工艾某、杨飞某的头部，后在新城开发区工地管理人员制止下平息了斗殴。经鉴定，张某、单某的伤势程度评定为轻伤，艾某、杨飞某的伤势程度评定为轻微伤。　　

[问题]　　

在审理过程，对于案一，李某的行为定故意伤害罪无异议，但对于案二中唐某、吴某某的行为是构成聚众斗殴罪存在争议，一种观点认为唐某、吴某某没有聚众的行为，不构成聚众斗殴罪，对于唐某行为只能定故意伤害罪，那么刑法292条规定的聚众斗殴罪的犯罪构成如何？另外，刑法292条第一款规定的加重情形的如何理解与认定，聚众斗殴罪是否存在犯罪未遂形态问题？　　

[研讨与分析]　　

问题一、聚众斗殴罪的犯罪构成　　

聚众斗殴罪是司法实践中较常见的一种犯罪行为，脱胎于1979年刑法中的流氓罪，刑法第292条采用简单罪状的方式对该罪作出规定，未对该罪罪状进行叙明，导致司法实务、理论上有不一认识，本文有必要从理论上对其犯罪构成要件进行阐述。　　

(一)客体要件　　

聚众斗殴严重扰乱社会公共秩序，有时也致人伤害或死亡，侵犯了他人人身健康权或生命权。一般认为，聚众斗殴罪侵犯的客体为社会公共秩序，对公共秩序理解，理论界上有很多观点，通说认为，公共秩序是指根据法律和社会公益确立的公共生活规则所维持的社会正常的秩序，包括公共场所秩序和非公共场所秩序，笔者认同通说。行为人在聚众斗殴中虽未造成人员伤亡或只造成轻微伤或公私财产损失（即未侵犯他人人身健康权或生命权）的情形，但是严重扰乱社会公共秩序，其行为已构成犯罪，因而他人人身健康权或生命权并非为聚众斗殴罪的客体。如例二，吴某等人在泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工食堂内进行斗殴，是严重扰乱社会公共秩序的行为。由于食堂是泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工们日常生活中应当遵守的生活的场所、秩序，也是一种社会公共秩序。　　

(二)犯罪的客观方面　　

聚众斗殴罪，是“聚众”和“斗殴”两个方面的结合，其客观行为表现在“聚众”和“斗殴”。那么“聚众”与“斗殴”是如何理解？　　

1、“聚众”的理解。根据《新华字典》的解释，“聚”是会合、集合、纠集之意，“众”是多人之意，“斗”是对打、比赛胜负之意，“殴”是打人之意；那么，“聚众”是会合、集合、纠集多人之意，“众”字由三个“人”字组成，古语曰“三人为众”，所以 “聚众”指会合、集合、纠集三人以上。理解“聚众”时注意把握以下问题：(1)聚众既可以是事先纠集、召集，也可以是临时纠集、召集。对于临时的聚众，如果存在明确的纠集、会集行为，当然可以认定其斗殴行为系以聚众的方式实行，但对于没有明确的纠集、召集行为的情况，也不可一概否定其属于聚众。如例二中的张某带领河南民工到食堂斗殴是事前纠集、会集，王某、唐某临时主动参与正在进行的聚众斗殴，可以认定王某、唐某二人的斗殴行为属聚众的方式。(2) “聚众”是体现“斗殴”聚众化形式，不是聚众斗殴罪的实行行为，而仅是强调“斗殴”的一种形式。这是因为聚众行为是为斗殴而作准备的活动，尚不会对公共秩序造成现实的直接损害，因而属于预备犯罪的性质。 (3)一方纠集三人以上与不足三人的另一方发生斗殴的定性。对此，司法实践中有争议，一种意见认为不宜聚众斗殴罪定罪，另一种意见认为可以按聚众斗殴罪定罪。笔者同意后一种意见，即只要斗殴中的一方行为人具备聚众的要求，就可构成本罪。这是因为，只要斗殴双方中有一方属于聚众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚。如例一，林某等人与李某约定在泗溪南溪隘门斗殴，双方均有斗殴的故意，符合聚众斗殴的犯罪构成；又如例二，江西民工王某虽没有有事先的聚众行为和斗殴的预谋，但事中为了帮忙老乡殴打对方，不是针对明确的伤害对象，而临时起意积极参与斗殴，具备了互殴的故意，应以聚众斗殴罪定罪，否则，就明显违背了刑法规定的精神。　　

 2、“斗殴”的理解。根据《新华字典》的解释，斗”是对打、比赛胜负之意，“殴”是打人之意；从字面上理解，“斗殴”中的“斗”是“争斗、斗争”，所以，“斗殴”是指相互以暴力攻击对方身体的行为。在认定 “斗殴”时，应注意以下问题：(1)斗殴双方均是非法以暴力攻击对方的身体，不存在一方非法，另一方合法(如正当防卫中的反击)的情况。(2)斗殴中的暴力具有损害人身健康或剥夺生命的性质。(3)斗殴须双方同在犯罪现场，即在同一时间、同一地点相聚。如例一，李某伤害林某的地点不是李某与林某约定斗殴的地点，不宜按聚众斗殴罪处理，应故意伤害罪论处。　　

(三)主体要件　　

聚众斗殴罪的主体是一般主体