物权法对担保物权的　　

修改、补充若干问题刍议　　

将于2007年10月1日起施行的《物权法》第四编规定了担保物权制度，是在《担保法》及其司法解释的基础上，总结了实践经验，扩大了担保财产范围的，增设设浮动抵押权，并对担保物权的实现条件、人的担保和物的担保的担保关系等等进行修改。本文简略总结如下：　　

一、扩大担保财产的范围　　

融资，是企业扩大再生产重要渠道。《物权法》扩大可担保财产范围，为有效解决企业特别中小企业资金短缺进行融资奠定了法律基础。《物权法》从正反两方面规定担保财产的范围，即不得抵押的财产范围和依法可以抵押的财产范围。实际上，《物权法》比《担保法》的规定无疑比更具科学性、合理性，为企业融资的自由创造提供了更广阔的空间，更能适应经济社会生活的需要。　　

关于抵押物的范围，《担保法》第34条采用列举加概括方式进行规定，设定了法定抵押制度，即只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。主要有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。　　

《物权法》第180条采取列举性和概括性的立法技术，比较明确地规定抵押财产的范围，突破了《担保法》的规定， 扩大了可以作为抵押财产的范围，把正在建造的建筑物、船舶、航空器，生产设备、原材料、半成品、产品等都可以用来设定抵押权，这些财产也应是法律规定范围内的财产，“无合法财产无抵押”，是物权法定原则的体现；另外，《物权法》第184 条从反面规定了不抵押的财产范围。因此，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，《物权法》都允许设定抵押权，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制，确定了“法不禁止即可抵”的原则。根据《物权法》第184 条的规定，不得抵押的财产主要：(1)土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，例如违法、违章的建筑物。　　

为了更能适应经济社会生活的需要，《物权法》第223条规定扩大了设定质权的权利类型，把可转让的基金份额、股权和应收帐款都可以用来设定质权。这些规定突破了担保的手段，更好地满足企业融资需求。对于基金份额和应收账款的质押，应分别要到其证券登记结算机构和中国人民银行信贷征信机构办理登记。　　

二、 新增了浮动抵押制度
   所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保的一种新型担保制度。浮动抵押的创设来源于英格兰衡平法，其最大优势是能有力解决中小企业贷款难的问题，后为大陆法国家所效仿。关于浮动抵押制度，《担保法》未作规定，是《物权法》新增的一种新型担保制度。浮动抵押的的标的物范围很广，例如机器、设备、原材料、库存、应收款项等，都可以作为浮动抵押的标的物。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 　　

（一）浮动抵押的法律特征。浮动抵押是一种未确定财产的抵押，它不同于财产确定的抵押（固定抵押）。其具有两个显著特征：抵押设定后财产的不确定性和对抵押财产处分的自由性。也就是说：（1）浮动抵押期间，抵押的财产处于变动之中，抵押财产的数额是不能固定和明确的，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。（2）浮动抵押期间，抵押权人可利用抵押财产继续进行生产经营活动，其对抵押财产的处分不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。　　

（二）浮动抵押优先受偿的效力。浮动抵押设定扩大了抵押人融资渠道和能力，有利于提高经济流转效率，但是在同一财产上设定多个浮动抵押权或与其他担保物权并存的情况，那么浮动抵押优先受偿的效力是如何的？应按以下原则处理：（1）法定担保物权的债权优先浮动抵押的债权受偿，即在抵押财产上同时存在法定担保物权和浮动抵押的，浮动抵押效力不能对抗法定担保物权。（2）同一财产设定多浮动个抵押权的，按各抵押权设立顺序先后确定受偿债权。（3）当事人对财产设定浮动抵押权有约定的，按其约定。（4）浮动抵押财产特定为抵押物时，其效力优先于此后设立的担保物权及其他无担保债权。
   （三）浮动抵押权行使的限制。抵押设定后财产的不确定性和对抵押财产处分的自由性由是浮动抵押两个显著特征。同时也给抵押权人存在巨大风险，所以《物权法》第181条的规定，对设立抵押作了限制。第一、设定抵押的主体是企业、个体工商户、农业生产经营者。企业包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业五类。关于个体工商户，根据《民法通则》第26条规定，是指依法以核准登记而从事工商业经营的公民。农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营户、农业生产经营单位，是指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业，并达到国家统计设定的标准之一的单位和个人。第二、采用登记不完全对抗原则。抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。即便办理了登记的，也不得对抗性正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这也是浮动抵押财产处分的自由性所决定的,《物权法》第189条的规定体现这一精神。　　

（四）浮动抵押权的确定。浮动抵押权设立后，由于其具有抵押设定后财产的不确定性和对抵押财产处分的自由性，抵押权人无权干涉抵押人对财产使用、收益、处分，但是浮动抵押权的行使应有确定的状态。如何化不确定为确定呢？应当根据《物权法》第196条规定，将其确定，才能保障抵押权实现。浮动抵押权在以下情形时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重