【摘要】 民事义务的存在是构成民事责任的前提。本文从侵权行为法的视角，结合法定义务是否来源于制定法的
情形．展开论述了医师制定法上的义务和注意义务及两者相应的判断标准，并以个案的评价作为结语。
【关键词】过错侵权；法定义务；医疗
【中图分类号】d922．16； r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)04—0257—04
on the doctor s legahy recognized duty．刚ra-f~．law school，wuhan university，430072．
【abstract】the existence of someone’s legally recognized duty is a premise to his civil liability in a civil case． d on
the theory of torts，the author analysed the scope of a doctor’s legally recognized duty in his／her practice．also，the author
probed the standard of duty according to whether it is from statute or not．
【key words】negligent conduct；legally recognized duty；medical practice
随着医疗技术的迅速进展，许多的疑难病症得到
了有效治疗，人们对此也给予了厚望。但与此同时，医
疗事故纠纷的不断增多，却又使医疗陷入了尴尬。医疗
事故纠纷的最大焦点就是医疗方的诊疗中是否有过失
或违反注意义务的事实。①女口何设定有关医师的过失或
违反注意义务的判断基准呢?笔者对此作一探讨。
一
、医师执业义务的来源
在侵权行为法上，所谓义务就是一种法律所承认
并加以保护的，对他人承担的遵守特定行为标准的一
种债务(obligation)~。当原告的利益受到被告的行为损
害而诉诸法院，法官基于案件事实确信在特定的情况
下．存在法律所认可的．能够产生法定义务的具体情形
之一，被告要对某人承担作为或不作为的义务时，则才
有可能得到保护。可以说，过错侵权责任中的绝大部分
问题均可归结为“义务”问题。就执业义务的范围而言，
可分为制定法上的义务和非制定法上的义务。
现代社会活动纷繁复杂，行为人一方面积极开拓，
参与社会竞争，促进社会进步，另一方面，行为人在活
动中又可能损害他人的利益。立法者基于公共利益的
考虑，通过制定法律规范设定了行为人在社会生活中
最重要的义务，由此产生制定法上的义务。在过错侵权
责任领域，主要通过刑法、地方性规章(1ocal ordi—
nances)和管理规章(administrative regulations)等制定
法的颁布设定行为人的义务。③同时，仅仅依靠制定法
上的义务无法涵盖社会活动的方方面面．与此相对应．
还存在着非制定法上的义务。在现代过错侵权责任法
中，人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务，
即行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的
知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应开
发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危
险。‘ 日本侵权行为法上．结果回避义务的理论通过
判例和学说得到了广泛的发展。⑤而在英美侵权法上．
法官通过判例设立了行为人对他人所负有的谨慎义
务。就谨慎义务的判断．法官往往综合考察各种因素．
运用近邻性(proximity)、信赖(reliance)、可预见性
(foresight)和责任的承担(assumption&responsibility)
等方法进行法律上的推定。⑥
在医疗活动领域，医师方同样负有制定法上的义
[作者简介] 亚夫，男，(1978一)，浙江省东阳人，武汉大学法学院2002级法律硕士研究生。
te1：+86-13545113900 e-ma{1：yafu567@ya hoo．coiii．cn
① 【日】新美育文：《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社2003年版，第192页。
② william l pl"os~r，law oft0rts，4th ed，west publishing co．，p324，转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第
291页。
( 张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版．第341页。
( 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第293页。
( 参见：于敏，《13本侵权法》，法律出版社1998年版，第126—130页。
⑥ see：edward j．kionka,torts，法律出版社1999年版，第89～98页。参见：张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第
308~320页。参见：国立波，《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社2003年版，第172～176页。
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务和对他人的注意义务。
二、制定法上医师的义务
现代医疗技术迅猛发展，各种新药品、新医疗器
械、新诊疗方法层出不穷，医疗活动的复杂性与日俱
增．医疗活动中患者越来越依赖于医师。同时，疾病谱
的复杂化．医学上“未知领域”的存在，医疗过程的不确
定性．医疗活动风险也越来越大。医学科学在相当程度
上属于经验科学．其进步是经过反复的实验和多次的
失败才得到的。立法者基于社会的公共利益，将已掌握
的具有确定性的医学经验加以总结．并上升为相应法
律规范． 由此成为医师制定法上义务的来源。比如
2002年卫生部修订施行的《消毒管理办法》规定：“医
疗卫生机构使用的进入人体组织或无菌器官的医疗用
品必须达到灭菌要求。各种注射、穿刺、采血器具应当
一人一用一灭菌。凡接触皮肤、粘膜的器械和用品必须
达到消毒要求。”等。目前，我国设定医师制定法上义务
的法律包括《民法通则》、《刑法》等基本法律，《执业医
师法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《职业病防治
法》等行政法律，《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药
品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等行政法规，
卫生部或卫生部与相关部门联合颁布的《医院工作人
员职责》、《中医医院工作人员职责(试行)》、《消毒管理
办法》等规章。
2002年施行的《医疗事故处理条例》第5条规定：
“医疗机构及其医务人员在医疗活动中．必须严格遵守
医疗卫生管理法律．行政法规，部门规章和诊疗护理规
范、常规；恪守医疗服务职业道德。”该引用性规范富有
弹性，将不同部门制定的相应法律规范．甚至严格说来
不具有法律意义的行业规范、职业道德规范纳入到对
医方医疗活动的调整。就诊疗护理规范、常规而言．通
常