论医师的执业义务
【摘要】 民事义务的存在是构成民事责任的前提。本文从侵权行为法的视角,结合法定义务是否来源于制定法的
情形.展开论述了医师制定法上的义务和注意义务及两者相应的判断标准,并以个案的评价作为结语。
【关键词】过错侵权;法定义务;医疗
【中图分类号】d922.16; r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)04—0257—04
on the doctor s legahy recognized duty.刚ra-f~.law school,wuhan university,430072.
【abstract】the existence of someone’s legally recognized duty is a premise to his civil liability in a civil case. d on
the theory of torts,the author analysed the scope of a doctor’s legally recognized duty in his/her practice.also,the author
probed the standard of duty according to whether it is from statute or not.
【key words】negligent conduct;legally recognized duty;medical practice
随着医疗技术的迅速进展,许多的疑难病症得到
了有效治疗,人们对此也给予了厚望。但与此同时,医
疗事故纠纷的不断增多,却又使医疗陷入了尴尬。医疗
事故纠纷的最大焦点就是医疗方的诊疗中是否有过失
或违反注意义务的事实。①女口何设定有关医师的过失或
违反注意义务的判断基准呢?笔者对此作一探讨。
一
、医师执业义务的来源
在侵权行为法上,所谓义务就是一种法律所承认
并加以保护的,对他人承担的遵守特定行为标准的一
种债务(obligation)~。当原告的利益受到被告的行为损
害而诉诸法院,法官基于案件事实确信在特定的情况
下.存在法律所认可的.能够产生法定义务的具体情形
之一,被告要对某人承担作为或不作为的义务时,则才
有可能得到保护。可以说,过错侵权责任中的绝大部分
问题均可归结为“义务”问题。就执业义务的范围而言,
可分为制定法上的义务和非制定法上的义务。
现代社会活动纷繁复杂,行为人一方面积极开拓,
参与社会竞争,促进社会进步,另一方面,行为人在活
动中又可能损害他人的利益。立法者基于公共利益的
考虑,通过制定法律规范设定了行为人在社会生活中
最重要的义务,由此产生制定法上的义务。在过错侵权
责任领域,主要通过刑法、地方性规章(1ocal ordi—
nances)和管理规章(administrative regulations)等制定
法的颁布设定行为人的义务。③同时,仅仅依靠制定法
上的义务无法涵盖社会活动的方方面面.与此相对应.
还存在着非制定法上的义务。在现代过错侵权责任法
中,人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务,
即行为人在民商事活动领域,应当运用自己所掌握的
知识、经验和技能,并达到理性人的行为标准,不应开
发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危
险。‘ 日本侵权行为法上.结果回避义务的理论通过
判例和学说得到了广泛的发展。⑤而在英美侵权法上.
法官通过判例设立了行为人对他人所负有的谨慎义
务。就谨慎义务的判断.法官往往综合考察各种因素.
运用近邻性(proximity)、信赖(reliance)、可预见性
(foresight)和责任的承担(assumption&responsibility)
等方法进行法律上的推定。⑥
在医疗活动领域,医师方同样负有制定法上的义
[作者简介] 亚夫,男,(1978一),浙江省东阳人,武汉大学法学院2002级法律硕士研究生。
te1:+86-13545113900 e-ma{1:yafu567@ya hoo.coiii.cn
① 【日】新美育文:《医师的过失》,夏芸译,载《侵权法评论》第1辑,人民法院出版社2003年版,第192页。
② william l pl"os~r,law oft0rts,4th ed,west publishing co.,p324,转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第
291页。
( 张民安,《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版.第341页。
( 张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第293页。
( 参见:于敏,《13本侵权法》,法律出版社1998年版,第126—130页。
⑥ see:edward j.kionka,torts,法律出版社1999年版,第89~98页。参见:张民安,《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第
308~320页。参见:国立波,《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》,载《侵权法评论》第1辑,人民法院出版社2003年版,第172~176页。
· 258 ·
务和对他人的注意义务。
二、制定法上医师的义务
现代医疗技术迅猛发展,各种新药品、新医疗器
械、新诊疗方法层出不穷,医疗活动的复杂性与日俱
增.医疗活动中患者越来越依赖于医师。同时,疾病谱
的复杂化.医学上“未知领域”的存在,医疗过程的不确
定性.医疗活动风险也越来越大。医学科学在相当程度
上属于经验科学.其进步是经过反复的实验和多次的
失败才得到的。立法者基于社会的公共利益,将已掌握
的具有确定性的医学经验加以总结.并上升为相应法
律规范. 由此成为医师制定法上义务的来源。比如
2002年卫生部修订施行的《消毒管理办法》规定:“医
疗卫生机构使用的进入人体组织或无菌器官的医疗用
品必须达到灭菌要求。各种注射、穿刺、采血器具应当
一人一用一灭菌。凡接触皮肤、粘膜的器械和用品必须
达到消毒要求。”等。目前,我国设定医师制定法上义务
的法律包括《民法通则》、《刑法》等基本法律,《执业医
师法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《职业病防治
法》等行政法律,《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药
品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等行政法规,
卫生部或卫生部与相关部门联合颁布的《医院工作人
员职责》、《中医医院工作人员职责(试行)》、《消毒管理
办法》等规章。
2002年施行的《医疗事故处理条例》第5条规定:
“医疗机构及其医务人员在医疗活动中.必须严格遵守
医疗卫生管理法律.行政法规,部门规章和诊疗护理规
范、常规;恪守医疗服务职业道德。”该引用性规范富有
弹性,将不同部门制定的相应法律规范.甚至严格说来
不具有法律意义的行业规范、职业道德规范纳入到对
医方医疗活动的调整。就诊疗护理规范、常规而言.通
常
情形.展开论述了医师制定法上的义务和注意义务及两者相应的判断标准,并以个案的评价作为结语。
【关键词】过错侵权;法定义务;医疗
【中图分类号】d922.16; r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)04—0257—04
on the doctor s legahy recognized duty.刚ra-f~.law school,wuhan university,430072.
【abstract】the existence of someone’s legally recognized duty is a premise to his civil liability in a civil case. d on
the theory of torts,the author analysed the scope of a doctor’s legally recognized duty in his/her practice.also,the author
probed the standard of duty according to whether it is from statute or not.
【key words】negligent conduct;legally recognized duty;medical practice
随着医疗技术的迅速进展,许多的疑难病症得到
了有效治疗,人们对此也给予了厚望。但与此同时,医
疗事故纠纷的不断增多,却又使医疗陷入了尴尬。医疗
事故纠纷的最大焦点就是医疗方的诊疗中是否有过失
或违反注意义务的事实。①女口何设定有关医师的过失或
违反注意义务的判断基准呢?笔者对此作一探讨。
一
、医师执业义务的来源
在侵权行为法上,所谓义务就是一种法律所承认
并加以保护的,对他人承担的遵守特定行为标准的一
种债务(obligation)~。当原告的利益受到被告的行为损
害而诉诸法院,法官基于案件事实确信在特定的情况
下.存在法律所认可的.能够产生法定义务的具体情形
之一,被告要对某人承担作为或不作为的义务时,则才
有可能得到保护。可以说,过错侵权责任中的绝大部分
问题均可归结为“义务”问题。就执业义务的范围而言,
可分为制定法上的义务和非制定法上的义务。
现代社会活动纷繁复杂,行为人一方面积极开拓,
参与社会竞争,促进社会进步,另一方面,行为人在活
动中又可能损害他人的利益。立法者基于公共利益的
考虑,通过制定法律规范设定了行为人在社会生活中
最重要的义务,由此产生制定法上的义务。在过错侵权
责任领域,主要通过刑法、地方性规章(1ocal ordi—
nances)和管理规章(administrative regulations)等制定
法的颁布设定行为人的义务。③同时,仅仅依靠制定法
上的义务无法涵盖社会活动的方方面面.与此相对应.
还存在着非制定法上的义务。在现代过错侵权责任法
中,人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务,
即行为人在民商事活动领域,应当运用自己所掌握的
知识、经验和技能,并达到理性人的行为标准,不应开
发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危
险。‘ 日本侵权行为法上.结果回避义务的理论通过
判例和学说得到了广泛的发展。⑤而在英美侵权法上.
法官通过判例设立了行为人对他人所负有的谨慎义
务。就谨慎义务的判断.法官往往综合考察各种因素.
运用近邻性(proximity)、信赖(reliance)、可预见性
(foresight)和责任的承担(assumption&responsibility)
等方法进行法律上的推定。⑥
在医疗活动领域,医师方同样负有制定法上的义
[作者简介] 亚夫,男,(1978一),浙江省东阳人,武汉大学法学院2002级法律硕士研究生。
te1:+86-13545113900 e-ma{1:yafu567@ya hoo.coiii.cn
① 【日】新美育文:《医师的过失》,夏芸译,载《侵权法评论》第1辑,人民法院出版社2003年版,第192页。
② william l pl"os~r,law oft0rts,4th ed,west publishing co.,p324,转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第
291页。
( 张民安,《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版.第341页。
( 张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第293页。
( 参见:于敏,《13本侵权法》,法律出版社1998年版,第126—130页。
⑥ see:edward j.kionka,torts,法律出版社1999年版,第89~98页。参见:张民安,《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第
308~320页。参见:国立波,《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》,载《侵权法评论》第1辑,人民法院出版社2003年版,第172~176页。
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务和对他人的注意义务。
二、制定法上医师的义务
现代医疗技术迅猛发展,各种新药品、新医疗器
械、新诊疗方法层出不穷,医疗活动的复杂性与日俱
增.医疗活动中患者越来越依赖于医师。同时,疾病谱
的复杂化.医学上“未知领域”的存在,医疗过程的不确
定性.医疗活动风险也越来越大。医学科学在相当程度
上属于经验科学.其进步是经过反复的实验和多次的
失败才得到的。立法者基于社会的公共利益,将已掌握
的具有确定性的医学经验加以总结.并上升为相应法
律规范. 由此成为医师制定法上义务的来源。比如
2002年卫生部修订施行的《消毒管理办法》规定:“医
疗卫生机构使用的进入人体组织或无菌器官的医疗用
品必须达到灭菌要求。各种注射、穿刺、采血器具应当
一人一用一灭菌。凡接触皮肤、粘膜的器械和用品必须
达到消毒要求。”等。目前,我国设定医师制定法上义务
的法律包括《民法通则》、《刑法》等基本法律,《执业医
师法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《职业病防治
法》等行政法律,《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药
品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等行政法规,
卫生部或卫生部与相关部门联合颁布的《医院工作人
员职责》、《中医医院工作人员职责(试行)》、《消毒管理
办法》等规章。
2002年施行的《医疗事故处理条例》第5条规定:
“医疗机构及其医务人员在医疗活动中.必须严格遵守
医疗卫生管理法律.行政法规,部门规章和诊疗护理规
范、常规;恪守医疗服务职业道德。”该引用性规范富有
弹性,将不同部门制定的相应法律规范.甚至严格说来
不具有法律意义的行业规范、职业道德规范纳入到对
医方医疗活动的调整。就诊疗护理规范、常规而言.通
常
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本文2009-03-30 15:47:36发表“医学论文”栏目。
本文链接:https://www.wenmi123.com/article/115221.html
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