【摘要】 本文从医生专家责任的含义、性质、构成、分类及特殊情形下的减免等方面人手，全面分析了医生的专家
责任，并对如何构建医生专家责任的制度提出了建议。
【关键词】专家；民事责任；专家责任
【中图分类号】d913．4；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)03—0183—07
discussion for medical professional responsibility．xm o guo—zhong．law school，nankai university， tia ing 300071
【abstract】 at present，medical professional responsibility is becoming an hot topic because of the exasperate relation be—
tween doctors and patients．however，profesions and scholars have not agreed with each other for some basal problems such as
the definition，nature，constitution，sorts and abatement and exemption of medical professional respo nsibility under special eir—
cumstances．this article analyzes roundly the medical profesional respo nsibility from the aforesaid aspects．m eanwhile，the arti—
cle presents some advice for how to design the system of medical professional respo nsibility．
【keywords】specialist；professional responsibility；profesional responsibility of doctors
目前，由于医患关系日益恶化，医生的专家责任成
为法学界热烈讨论的话题。但对于一些基本问题，如医
生专家责任的含义、性质、构成、分类及特殊情形下的减
免等问题，专家、学者并未形成统一意见。本文从以上
几个方面人手，全面分析了医生的专家责任，并对如何
构建医生专家责任的制度提出了建议。
一
、医生专家责任的涵义
(一)专家和专家责任
“专家”，英语是“expert，德文为experte或spezial—
ist，日本叫专门家，其本意是拥有某种专门技术或知识
的人。我国学者对它的解释是：具有专业知识或专门技
能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书，向
公众提供专业服务的人，① 包括医生、律师、注册会计
师、建筑师、公证人等。杰克逊和鲍威尔在其所著的
professional negligence一书中概括了专家及其职业包
含的4个特征：其一，工作性质属于高度的专门性
(skilled and specialized)，其中心不是体力而是精神的判
断的工作(mental rather than manua1)；其二，重视高度
的职业道德和与顾客的依赖关系；其三，大多要求一定
的资格并由专家集团维持一定的业务水平；其四，具有
较高的社会地位。② 所以，这里的专家不同于人们通常
所说的专家。通常意义上的专家特指在某一领域拥有
非常高深的专业知识或专门技能、造诣的人，非一般职
业工作者所能比。在这个意义上，专家不仅区别于非专
业工作者，更以此区别于虽属同行，但其专业知识或专
门技能无法与之相比的一般工作者。
责任是违反义务所应承担的否定性法律后果。专
家以其特有的专业知识或专门技能为委托人(顾客)提
供服务，在此过程中，他负有与其专业活动密切相关的
某些义务；如果专家不尽其义务而给委托人造成某种损
失，即可追究专家责任。专家责任(professional respon—
sibility)是指具有特别知识和技能的专业人员在履行职
能中给他人造成损害所应承担的民事责任。④ 一般认
为，专家责任的构成是违反下列义务的后果：(1)高度注
意义务，指专家因具有高度的专业知识、专门技能所产
生的义务。一般以同专业领域的专家在执业活动中所
通常应履行的注意义务为判断标准；(2)忠实义务(duty
of fiduciary)，是指专家应为委托人的最大利益而实施
行为，不得同时追求第三人或自己的利益；(3)保密义
① 中国民法典立法研究课题组：“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”，载《法学研究)2002年第2期，第104页。
② 杰克逊和鲍威尔，professional negligence，p1转引自[日]能见善久著，梁慧星译：“论专家的民事责任”，载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律
出版社1996年7月出版，第504页。
③ 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月版，第254页。
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务，即专家应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业
秘密和个人隐私。① 相应地，专家责任便有“高度注意
义务违反型”、“忠实义务违反型”和“保密义务违反型”3
种类型。
(二)医生的专家责任
医生是指取得执业医师资格，以其医学知识和技能
为患者提供医疗服务的人，医生作为专家具有以下几个
特点：(1)工作性质属于高度的医疗专门性；(2)重视高
度的医疗职业道德和与患者的依赖关系；(3)必须取得
执业医师资格，并由医学专业人员维持一定的医疗水
准；(4)具有较高的社会地位。
医生接受患者的委托为其提供医疗服务，在此过程
中，医患之间因诊疗行为产生了某种民事关系。医生在
为患者治病疗伤的同时，必须履行其应尽的义务。如果
医生不按照法定或约定的要求履行义务并给患者造成
损失，应承担某种不利后果，这就是医生的专家责任。
它除了以上3种类型外，还包括了一种特殊的类型，即
“说明义务违反型”专家责任。
所谓医生的说明义务，是指医生对患者就患病状
况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项必须加以说明
的义务，② 包括为得到患者有效承诺的说明义务，为回
避不良结果的说明义务以及作为转医指示的说明义务
等内容。因此，医生的说明义务存在于整个诊疗过程当
中。在此过程中，若医生未就上述事项向患者作充分的
说明，由此给患者造成的损害应由医生承担专家责任。
二、医生专家责任的性质
(一)专家责任性质的比较法考察
关于专家责任的性质，各国有不同的看法，归纳起
来大致有3种学说：侵权责任说，违约责任说，侵权与违
约责任竞合说。但在司法实践中，以追究专家侵权责任
的居多。
1．英美法
英国法对专家责任性质的认定经历了一个侵权责
任到违约责任再到侵权责任反复的过程。而在美国法
上，原则上承认侵权责任与违约责任的请求竞合，但是
追究专家责任时，大多追究侵权责任。④ 英美法之所以
认为专家责任是侵权责任而非违约责任，原因在于随着
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
社会文明程度的提高和社会分工的细化，“人们对专家
的依赖，对专家所提供的服务和信息的依存度增大”。④
人们将接受专家的专业服务视为一种普通的消费，从而
与专家的接触范围增宽、频率增多。此时，从保护广大
消费者的利益出发，就有必要以对消费者更有利的侵权
责任来追究专家的责任。亦即，将专家责任视为侵权责
任，是“伴随消费者保护的构思，传来专家注意义务的高
度化、严格责任化的状况。”⑤
2．德日法
德国和日本关于专家责任性质的认定基本一致，即
认为专家责任存在侵权责任与契约责任竞合，一般情况
下委托人可选择要求侵权责任赔偿或违约责任赔偿。
但在实践中，由于德国民法不承认契约责任有慰谢金请
求权，因此以人身损害为中心的医师与患者的责任问
题，大多根据侵权行为责任处理。同样，由于侵权行为
责任中原则上否定对非人身和物的损害的纯粹财产损
害的赔偿，因此在提供作为信息的专门知识的律师等损
害无契约关系的第三人的事例中，不能追究侵权行为责
任，而选择契约责任或准契约责任的构成。⑥ 所以其对
专家责任的追究，也同英美法一样，是从维护委托人的
利益出发的。
3．法国法
法国法比较特殊，它认为专家责任在法理上既不是
侵权责任法理，也不是契约责任法理，而是以作为第三
法理的职业责任法理。⑦ 从而法国法认为专家责任既
非侵权责任，亦非违约责任，而是独立于两者之外的职
业责任。此种职业责任对于契约是否有效存在，是否注
重与契约相对方的关系，是否注重与第三人的关系等
等，因这类事情所产生的差异均一概不认，⑧ 只要专家
违反其应尽的义务，即可课以其相应的责任，而不必以
侵权责任或违约责任的理论束缚之。很明显，法国法试
图为专家责任创造出一种现行法并不存在的理论依据。
4．中国法
中国目前尚无独立的侵权行为法律，亦无关于专家
责任的完整论述。但在有关的法学理论著作中，中国的
学者都试图在这一问题上有所建树；可是，对于专家责
中国民法典立法研究课题组：“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”，载《法学研究)2002年第2期，第140～141页。
王敬毅：“医疗过失责任研究”，载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年5月版，第729页。
龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第88页。
[日]浦川道太郎著，梁慧星译：德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第536页。
[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第532页。
[日]浦川道太郎著，梁慧星译：德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第537页。
[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》5卷，法律出版社1996年7月版，第529页。
[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》5卷，法律出版社1996年7月版，第529页。
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
任，学者们比较一致地将其放在侵权行为责任中加以论
述，可见中国学者认为专家责任属侵权责任。其原因在
于，中国学者普遍认为，作为专家的受托人，由于其知
识、技能的高度专业性，他们在与委托人发生关系时处
于专业和信息上的优势，而作为相对方的委托人由于知
识和信息的缺乏处在弱者地位。这种知识和信息的不
对称使得专家很容易侵害委托人的利益而委托人却无
可奈何。此时，为了委托人的利益，就“有必要在合同关
系之外寻求其他的法律对策对受害人予以保护，以体现
法律之公正，达到当事人利益之平衡，这一重任只能责
无旁贷地由侵权行为法来承担0”①
(二)医生专家责任的性质
各国法之所以对于专家责任的性质有不同的认识，
原因在于以现行的法学理论来看，专家责任是一种典型
的竞合责任。所谓责任竞合是指侵权责任和违约责任
的竞合现象。即行为人实施的某一违法行为，具有违约
行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约
责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角
度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种
性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请
求权的竞合。② 可见，因行为的多重性导致责任的多重
性，因责任的多重性进而导致请求权的多重性。但世界
各国因种种原因在对待请求权竞合的态度上是不一样
的，有的国家明确禁止请求权竞合；有的国家允许请求
权竞合；还有的国家则虽在某些情形下允许请求权竞
合，但在一般情况下予以限制。这种现象反映在法理
上，则导致了各国对专家责任性质的不同理解。但是，
“责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经
产生的现象，它是客观存在的，是当前无法消除的。禁
止竞合虽有助于合同责任和侵权责任的体系完整，但是
却无法消除竞合现象，并且必然以牺牲受害人的利益为
代价，这不符合立法的宗旨。”③ 因此对于责任竞合，我
们的态度应该是正视它，而不是回避它。
然而，现