【摘要】 以合同的方式处理医疗纠纷存在不少理论障碍，本文从医疗服务的特殊性入手，分析了现行合同法难以
规制医疗服务行为的原因，提出了建立和公示诊疗规范制度、设立基本救治基金、完善多层次的医疗保险制度，从而明确
医、患双方的权利、义务，以实现合同法对医疗行为的规范。
【关键词】 医疗服务合同；诊疗规范；医疗保险
【中图分类号】d913；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)03—0174—06
analysis and
ty，100044
on problems in contract of medical service．zhou jun．people’5 hospital of peking universi
【abstract】there are many academic obstacles existing in handling malpractices according with medical contracts．this
article firstly analyzes the characters of medical service and the reasons why there are difficulties in ruling conducts of medical
service with current contract law．thereafter，the author presents such a solving plan that we should develop and notify publicly
the regulations of medical conducts，establish primary treatment fund ，perfect multilevel medical insurance system．consequent—
ly，we can ascertain the rights and obligations of both hospitals and patients in order to make the medical conducts be ruled by
current contract law ．
【key words1 contract of medical service，regulations of medical conducts，medical insurance
法律与医学杂志2004年第ll卷(第3期)
顾名思义，医疗服务合同就是以提供医疗服务为合
同标的的民事合同。长期以来，关于医患之间的关系是
否是平等民事主体之间的私法关系，医患之间是否存在
医疗契约的问题，一直存在肯定与否定的两种观点，①
随着我国经济体制和医疗体制改革的不断深入，越来越
多的人对此持肯定态度。然而多数学者只是对医方提
供医疗服务、患方支付报酬这种普通服务合同都存在的
权利、义务进行分析，而忽略医疗服务与其他诸如旅游、
金融等服务相比有着明显不同的特点，如高度的专业
性、个案的极大不确定性、合同标的性质的特殊性等，忽
视这种内在的差异，而将医患关系通过医疗合同的方式
用现行合同法进行调整，②会导致医患之间权利义务不
明确或不公正分配，容易引起医患之间的纠纷，也会妨
碍医疗卫生事业的发展。本文对此进行了分析，并就解
决方法提出了初步设想。
一
、医疗服务的特殊性
医疗服务与其他服务相比，至少存在以下3方面特
殊的性质，正是这些特性的存在使得医疗服务合同有着
与其他服务合同都不相同的权利义务内容。
首先，医疗服务具有高度的专业性。一个医师、护
士的培养、成长，需要数年甚至数十年的时间进行专业
的学习和训练。这种长期的专业学习和训练成为医疗
行业的准入壁垒，也使得内、外行之间的交流难以进行。
在诊疗过程中的表现就是，即使医务人员作了详细的说
明，医疗行为的相对人也不可能在短期内真正了解该医
疗行为的优劣、后果、价值等。合同中一方当事人不能
真正了解合同中的主要权利、义务，那么这种合同条款
很难通过双方的约定确定下来，多数情况下就需要借助
法律的规定。
其次，在医疗服务中，个案之间在治疗结果上有很
大的不确定性。表现为同一疾病，不同的患者治疗结果
有很大的不同，甚至对同一患者前后两次相同症状进行
治疗都有可能出现不同的结果。这是由于目前尚未完
全认清人体的奥秘和疾病的变化规律，所以实施医疗行
为之前，只能对具体个体患者的治疗结果进行大概的预
测。如此，则很难根据治疗结果来判断合同中的医方是
否违约。
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再次，医疗服务合同的标的—— 医疗服务行为与其
他服务合同标的最大的不同在于，前者直接涉及行为相
对人的生命、健康、身体等权利，而后者一般只涉及财产
权或间接涉及相对人的生命、健康、身体权利，如提供娱
乐、旅游、餐饮等服务的合同。这使得医疗服务合同中
合同义务的履行、中止、终止都受到更多的限制。
二、医患之间的服务合同关系与现行合同法存在冲
突
目前，持医患之间存在民事合同关系观点的学者一
般都把这种医疗服务合同归纳成如下形式：医疗服务合
同的主体是医方(包括医疗机构或个体诊所的医师)、患
方(包括患者本人或其监护人)，合同内容主要是医方提
供诊疗服务的义务、告知义务、保密义务等和索取报酬
的权利，患方相应的权利义务正是医方的义务和权
利。@④在法律适用方面，根据合同法的规定，适用合同
法总则的规定，并参照有关委托合同或承揽合同的规定
予以规范。⑤然而笔者认为，持这种观点的学者忽视了
医疗服务的上述特点。而正是这些特点使医疗服务合
同与现行合同法总则、分则的规定之间有着内在的矛盾
冲突。所以如果把这种观点作为理论根据，则不利于公
平解决目前大量存在的医患纠纷。
(一)与合同法总则的一些基本规定相矛盾
首先，是关于合同成立的问题。按照我国合同法的
规定，合同的成立必须要有双方当事人的意思表示一
致。在合同订立的过程中，一方提出内容具体而明确的
要约后，相对方在对要约内容充分理解的基础上，根据
自己的实际履约能力做出是否承诺的决定，一旦做出承
诺并到达要约方，则合同成立。⑥这一过程也是双方为
自己设定权利、义务的过程。但是如果要约的内容不够
具体、明确，则对此要约做出承诺后，双方的权利、义务
也将十分模糊。在实践中，患者向医方提出要约时，往
往会出现这种模糊和不明确。当然也有学者提出，可以
把患者提出的要约内容推定为要求医方为诊疗护理常
规、规范中所规定的应为行为。⑦还有的学者提出，把患
者向医方提出自己的主要症状并要求医方给予诊治视
为已经提出了明确的要约。④ 这些观点的共同之处就
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《中华人民共和国合同法》第124条
龚赛红：《医疗损害赔偿的立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月第一版，第22～43页。
宋晓亭：论医患关系是民事法律关系中的合同关系。载于《法律与医学杂志》，第8卷(第1期)
虞浩、李辰亮：医疗合同法律问题研究。载于《广西社会科学(法学))2003 2
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龚赛红：《医疗损害赔偿的立法研》。北京：法律出版社，2001年9月第一版，第17页。
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在于，用诊疗护理常规、规范来补足患方在要约时意思
表示的不足。然而这些常规、规范对于专业的医务人员
来说是十分熟悉和容易理解的，对于非专业的要约方患
者来说，却有如雾里看花，摸不着边际。即使有医务人
员的详细解释、说明，患者也不可能在短短的就诊期间
内真正理解。如此一来，在治疗效果不能使患者满意
时，实践中常常出现这种情况：患者以知情权受到侵害
为由请求追究医方的违约责任或以有重大误解为由请
求撤销或变更合同。另一方面，即使患者对医方所讲解
的内容能够充分了解，也不能通过约定来改变这些内
容，因为这些常规、规范所规定的内容是医学科学的经
验总结，通过当事人约定而改变是对医学伦理道德和科
学规律的违反。但如果不允许当事人对此进行约定又
是对意思自治的限制，不合契约法的基本原理。
其次，是关于合同履行中的抗辩问题。在市场经济
体制下的社会生活中，人们订立合同的本质目标是“使
人们能实现其私人目的”，进而实现社会资源的优化配
置。① 同样，市场经济环境下的医疗合同中，患方的主
要目的是获取医方提供的诊疗服务，维护和促进自身的
身心健康及生活质量，医方的主要目的是通过付出医疗
劳动，获取由货币代表的各种所需的物质、精神资源，直
接的表现就是获取货币报酬。为了保证合同目标能以
公平、合理的方式顺利实现，合同法赋予了合同当事人
双方以抗辩权，即在一方不履行其义务或履行义务不符
合约定或有可能丧失履行能力时，另一方有权拒绝其相
应的履行要求，也就是学理上所说的同时履行抗辩权、
先履行抗辩权、后履行抗辩权。②另外，合同法还规定了
在一方不履行或可能不履行其主要义务，使他方订立合
同的目的不能实现时，也就是在一方根本违约时，另一
方有权解除合同并且请求赔偿损失。@然而在医疗合同
的履行过程中，如果患者不能支付部分或全部医疗报
酬，或经济状况恶化无力负担医疗费用时，按照合同法
的规定，医方有权拒绝提供医疗服务。然而，按照医学
伦理道德和人身权保护的法律规定，医方此时决不能借
口行使抗辩权或解除权，拒绝提供诊疗服务，甚至在患
方恶意欠费时，医学伦理道德也不允许医方行使这些权
法律与医学杂志2004年第l1卷(第3期)
利。这种情形下的医疗合同承载了过多的社会道德义
务，而没有配以相应的权利，徒具合同之名，而无合同平
等自愿之实，在实践中将扭曲合同的本来性质，难以实
现合同优化资源配置的功能。
(二)与合同法关于委托合同的基本规定相矛盾
委托合同亦称为委任合同，是受托人以委托人的名
义和费用在委托权限范围内为委托人办理事务的协议。
从合同的内容上看，委托合同中受托人提供劳务，委托
人支付报酬