医师的注意能力
——医师的注意义务系列研究（4）
【摘要】医师的注意能力是医师认识自己的医疗行为可能产生的后果的能力，认识自己究竟采取怎样的措施才能有效
地防止损害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免损害结果发生的能力。考查医师的注意能力应以医疗水准
说。同时要考虑到时间、地域、专门化因素。
【关键词】 医师；注意能力；医疗水准
【中图分类号】d922．16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】l007—9297(2005)03—0183—05
a砌 of doctor s attentive duties：the attentive duties of doctor(4)．li da-ping．guangdong med&d college，cuangdong
dongguan 523808
【abstract】the ability of the doctor s attentive duties refers the abilities that the doctor can foresee the afterefect of his
medical activities and take the efective menu．s to avoid the in{ury． the ab ility of doctor s attentive duties should be{udged not
only by the medical standard theory but also time．place and special act0rs．
【keywords】doctor，ability of the attentive duties，medical standard theory
要确定医师是否违反了注意义务，就不能不涉及
能力的问题。因为注意能力是医师履行注意义务的前
提，法律不可能要求医师去认识、避免自己无法认识
或避免的疾病。在传统大陆法系的过失理论上，注意
能力一直与疏忽大意的过失相联系，被确认为其主观
构成要件．过于自信的过失似乎与注意能力无关。但
是，现在过失理论认为注意能力同样是过于自信的过
失的构成因素。当医师有能力全面认识疾病或医疗行
为的发展趋向的各种可能，并做出正确的判断时，却
过高的估计了有利条件，轻信自己的能力，最终没有
及时采取有力措施．使损害发生，医师此时即有过失
之责任。
一
、医师注意能力的内涵
在传统大陆法系的过失理论上，将注意分为内在
的注意和外在的注意。内在的注意是要求医师在进行
医疗行为时，注意力要保持高度的集中和谨慎，密切
观察疾病的状况和发展；外在的注意是要求医师为认
识和避免损害的发生采取一定的医疗行为。事实上，
这是一种不太严格的分类．其实质是对负有注意义务
的医师如何进行行动的递进式要求。内在的注意要求
医师密切观察行为的所有客观状况及其进展，强调注
意力的集中和意识的紧张：外在的注意是为了认识和
避免损害发生而采取的行为。可见，医师内在的注意
是一种心理事实，外在的注意具有行为特征，也就是
说外在的注意已不符合注意的内涵，内在的注意向外
在的注意的行为递进式发展，是对负有注意义务的医
师履行义务的行为要求。据此，医师的注意能力内涵，
仅指医师履行内在的注意义务的注意能力．即注意力
要保持高度的集中和谨慎，以认识、避免结果发生的
能力。故医师的注意能力考察的是医师的内在心理。
针对结果预见义务，医师应有结果预见的能力，才有
履行义务的可能；针对结果避免的义务，医师必须具
有避免的能力，才有履行义务的可能。医师的注意能
力是这两种能力的统一。故可将医师的注意能力表述
为：医师认识自己的医疗行为可能产生的后果的能
力．认识自己究竟采取怎样的措施才能有效地防止损
害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避
免损害结果发生的能力。
就医师的注意义务、注意能力同过失的关系而
言，注意义务是过失成立的前提．注意能力是过失成
立的条件，二者结合使注意义务具有履行的可能。注
意义务是从客观上提供应当预见或应当避免的法律
标准；而注意能力是从主观上提供应当预见或避免的
事实根据，注意义务和注意能力统一于应当预见或应
[作者简介]李大平(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。
tel：13360674567；email：lidaping1@163．com
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当避免这一大的范畴。有注意能力但无注意义务并不
能构成过失．但在医疗行为上，有注意义务而无注意
能力往往构成医疗过失。对那些本无从事需要具备某
种特殊能力方可进行的医疗行为，行为人贸然从事该
医疗行为时造成的损害结果是否需要追究责任的问
题．大陆法系国家用“超越承担过失”理论来解决其责
任问题。行为人明知自己不具备从事特定医疗行为所
要求的实际能力，坚持冒险从事该医疗行为，表明行
为人应该认识或已经认识到自己的行为可能发生的
损害结果，他轻率地决定冒险从事该医疗行为，实际
上已违反其注意义务．从其行为时起，便具有过失心
理，且在临床实践中．这种行为大多是为行为人自身
的利益，因此．应当承担过失责任。
当然，在考察医师的注意能力时．要从医师履行
外在注意时的行为来考察。医师从事某种医疗行为
时，就认为其具有这种注意能力．并从这种行为是否
符合某种标准来判断医师是否违反注意义务。这是医
疗行为的本质要求．也即医师注意能力的客观化．也
从而使医师的注意义务同医师的注意能力趋向一致。
从这种意义上来说．医师注意义务的客观化实质上是
医师注意能力的客观化。
二、医师注意能力的判断标准
(一)医师注意能力判断标准的学说及评价
如何判断医师是否有注意能力．学者提出不同的
标准。(1)主观说，亦称个人标准说。以医师的个人的
注意能力来确定医师是否履行注意义务的标准。主观
说认为注意能力的有无．应以行为人的主观能力为标
准，注意能力需要分析行为人对自己的行为后果的理
解、判断、控制、认识等方面的状况．以意志产生的过
程来确定注意义务的程度。(2)客观说．亦称平均标准
说。即以一般医师的注意能力为标准确定某一医师是
否违反注意义务。(3)折衷说。认为把具有相当情况的
医师的注意能力加以抽象化，作为一种类型化标准。
主观说充分考虑到医师的个人情况、专业知识、
智力水平、实践经验等。但其有明显的不足。其对那些
不认真研究医学知识的医师．实际起到一种保护作
用，客观上是鼓励落后，打击了先进。如在同一单位的
两个医师，甲积极钻研业务，而乙相反，对同一医疗行
为，产生同一医疗损害，依主观说，甲有注意能力，应
承担过失责任，而乙无注意能力不承担过失责任，这
是很不合理的。主观标准说的严重缺陷就在于它只看
到各个人的不同的认识能力．而忽视了人的认识能力
得以正常发挥所必须的客观环境和条件。因此在中国
① 赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第295页。
法律与医学杂志2005年第l2卷(第3期)
内地，目前关于纯粹的主观标准说的主张几乎销声匿
迹。①
客观说的立论基础是医疗法律法规是为全体医
师制定的，不能迁就某些人，只有制定统一的标准，法
律的执行才有保证。作为特定行业对于人的生命健康
有高度责任的医师必须经过统一的考试．达到一定的
知识水准，方能取得执业资格，这本身就是一客观标
准。如从事医疗行为，不完全考虑自己的经验能力．而
轻率地进行不能胜任的医疗行为即认为违反注意义
务。同时，已有一定专业技术资格水平的医师．不及时
更新医学知识达到与其相应的知识水平，本身同样是
对注意义务的违反。医师所具有的学识技术能力应达
到一定的水准，个人能力、经验差异不能左右对医师
注意能力的认定与要求。但客观说存在以下不足：第
一
， 未能充分认识到医师水平由于地域、上下级、专
科、职务级别的不同，存在巨大的差异。使地域偏远、
级别较低的医师承担的注意义务过重，这同他们收费
低廉相比显然是不公平的。第二，客观说也可能使那
些本身注意能力较高的医师逃避责任。
折衷说有其一定的合理性。首先，应当为医师的
注意能力制定一般的标准．这是由于医疗行业是关系
人的生命的大事，医师从事医疗应有相应的医疗技
术。同时，要充分考虑到级别、地域等因素．对不同级
别、地域的医师的注意能力要求应有所不同。其次，一
般标准的制定应适当。过低．不能起到促进医师谨慎
从事医疗行为的目的。我国目前存在的突出问题是医
师和医疗机构执业标准过低．这一问题在广大农村地
区尤为严重：过高，可能导致医师为了避免受到过失
诉讼而采取过度的防御性行为．过多地考虑自己的安
全而较少地考虑患者的利益．抑制医师对患者进行治
疗的积极性．甚至产生防卫性医疗现象，从而损害患
者的利益。
在美国由于连续几次实验室检测失误，致使数名
宫颈癌患者因延误诊断而死亡。因此，美国众议院
1998年通过clia88法案，该法案认为美国妇女受到
宫颈涂片检测不当的威胁，而且病理学家的自律机制
不完善，需联邦机构的监督。此监督职能交由美国疾
病控制中心(cdc)实施。