【摘要】 医师注意义务的渊源既要考虑切实保护患者的利益，又要考虑将注意义务限定在合理的范围之内。医
师注意义务的渊源应包括法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所
要求的注意义务。
【关键词】医师；注意义务；渊源
【中图分类号】d922．16； r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2005)01—0008—04
the sources of the attentive duties of doctor：the attentive duties of doctor(2)．li da-ping．guangdong med~d cotkge，
dongguan，guangdong 523808
【abstract】the sources of the attentive duties of doctor include law statute，rules and concrete operation in practice．
they consist of not only custom， convention but also the attentive duties that are required by contracts or delegations in
doctors professional work．
【key words】doctor；attentive duties；source
就医师注意义务产生的渊源的范围存在不同的观
点。有学者认为仅包括法律、法规。有学者认为应当包
括习惯、诊疗规范。作者认为．在医师注意义务的渊源
上既要考虑切实保护患者的利益．又要考虑将注意义
务限定在合理的范围之内。在设立或确定医师的注意
义务时．应当遵循以下两个递进的而非并列的原则。
第一，切实保护患者的利益的原则。对弱者的同
情和关爱是法学家天生具有的情结。我们精心构筑的
法律制度从某种意义上来说是为患者提供有效的救
济手段。患者作为弱者自然受到法学家的关爱，因此
医师的注意义务的存在范围不能过窄。有的学者认为
医师注意义务的来源限于法律规定的情形．但笔者认
为“法有限而情无穷”．医疗行为是极其复杂多样的．
法律不可能将各种复杂的情况都明确的规定下来，只
可能对注意义务中最重要的问题做出抽象的、概括的
规定．而大量注意义务以医疗行为习惯、学理等方式
存在着。否认医疗行为习惯、学理等作为医师注意义
务的渊源．实质是将医师的注意义务限定在一个极其
狭小的范围内．不符合保护患者利益的要求。
第二．合理限定原则。将医师的注意义务的渊源
【作者简介】李大平(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。
tel：13360674567； email：lidapingl@163．com
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
规定得宽泛一些，但不是漫无边际，而是应当将医师
的注意义务限定在一个合理的范围内。以免抑制医师
工作的积极性．给医方带来沉重的负担．甚至产生防
卫性医疗现象。如果是这样，显然违背了保护患者利
益的初衷。在具体判断医师注意义务的渊源时 可以
参考德国的“社会生活上必要的注意”的观念，即必须
站在社会的实际性看法上．考虑在行为人所处的具体
状况之下，作为有思虑的社会人应该实施怎样的行
为，存一般人的立场中能够认识、预见的范围内，同时
也考虑由社会的具体要求所进行的一定的制约
一
、依法律、法规、诊疗规范产生的注意义务
医疗行为具有高度的专门性和复杂性，现代国家
为保护患者的利益大多有专门的法律规范，如在我国
就有《执业医师法》、《母婴保健法》、《医疗事故处理条
例》等。《执业医师法》规定，医疗机构及其医务人员在
医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政
法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务
职业道德。实际上，医疗卫生管理法律、行政法规、部
门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务．也
是相关医疗活动中医务人员技术水平的一般标准。医
疗活动具有很强的实践性，每一种有效的防治疾病的
方法都需要在实践中反复探索和验证．这就有必要对
医疗活动进行总结和归纳，对其中的已经定型的基本
经验，如进行某一诊疗活动时应遵循的程序、步骤与
标准等，通过制定行政法规、规章或者诊疗护理常规、
规范的方式确定下来，从而规定医务人员在医疗活动
中对各种具体情况的注意义务，以便医师在医疗行为
时遵循。
诊疗规范是医疗标准的反映，对每个医疗差错案
件涉及的相关问题，可将诊疗规范视为根据，以认定
被告的治疗行为是否符合医疗标准，同时还可减少医
疗费用，促使医疗标准愈趋明确。这样，医师就不必因
防止潜在的医疗差错诉讼而实施防卫性医疗，患者也
可免除费用很高的、并非诊疗目的的检查项目和程
序。在普通法上，控辩双方将诊疗规范作为证据已有
十几年，美国医学会《医疗数据指南》等权威诊疗规范
常被引为证据。
值得注意的是，医师遵循了规范性文件而造成患
者的损害并不能完全免责。这些注意义务只是对医师
的一般要求．如果这些规范所确定的义务已落后现有
的医疗护理理论及实践，已有了更高的标准．医师则
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应遵循这种更高的标准，否则，应认为其违反了注意
义务。
二、依业界习惯产生的注意义务
医疗上有许多不成文的习惯．如医师手术应有无
菌观念、止血彻底等，均为医师所应熟悉的习惯，这些
习惯对患者的生命健康有着重大影响．为医师应遵循
的注意义务。同前文类似，对这类