【摘要1医疗者未尽合理注意义务，而使得残疾儿“不当出生”，父母因此享有医疗损害赔偿权。“不当出生”不是价值实
现．而是损害事故，其请求权基础可以是违约责任或侵权责任。损害赔偿范围包括机会利益的损失，反差利益的损失、人格利
益的损失以及对“不当出生”的残疾儿的抚养费。
【关键词】不当出生；注意义务；损害事故；侵权行为
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号l 1007—9297(2006)02一ol09—05
on the right of parents indemnity claim for wrongful birth．y in h~-wen．law department of changsha univers of
science technology,410076
【abstract】parents possess medical indemnity fight if wrongful birth is due to that medical professionals haven t fulfilled
reasonable attention obligation． wrongful birth is injury accident rather than worth realization．parents indemnity claim may be
d on liability for breach of contract or liability for tort．the compensation should cover loss of opportunity．1oss of contrast benefit．
1oss of personality benefit and fees for bringing-up the wrongfully born．
【key words】wrongful birth，attention obligation，injury accident，tort
近几年来．我国因“不当出生”的医疗损害赔偿纠
纷愈来愈多，法院在处理此类案件时，也比较棘手。所
谓“不当出生”(wrongful biah)是指提供医疗服务的
医务人员或者医疗机构(以下简称医疗者)未尽职责
范围内的注意义务，没有提供有关信息．或者向父母
提供了错误的或不准确的信息，致使父母误以为胎儿
没有残疾而未堕胎，生下残疾儿，而向医疗者请求损
害赔偿。其损害赔偿的请求权基础或者依据在于，因
医疗者未依据医疗合同之诚信原则尽到其应有之注
意义务，而具有法律上的非难性、谴责性，致使父母利
益受损，父母因此应当享有的损害赔偿请求权。由于
我国立法尚未对此有明确的规定．而现实生活中此类
案例时有出现，法院裁决此种案件时到底如何处理存
在分歧，笔者对此予以探讨。
一
、医疗者注意义务之基本理论
医疗事故损害赔偿是把医疗者的民事责任和患
者或者家属的合法权益的具体量化，反映着加害人承
担民事责任的程度和受害人合法民事权益受保护的
程度。④ 因此，医疗者在防范事故发生及维护自己的
权利时，其注意义务的问题不容忽视。所谓注意义务，
指一个人在从事某种活动时．应该给予高度的谨慎和
注意，以避免给他人造成不应有的危险和损害 在医
疗合同里，注意义务既是医疗者的一种最基本的义
务，也是判断医疗过失的依据。由于医疗活动是一种
不同于其他民事活动的特殊执业活动，除了法律的规
定的义务和当事人的约定以外，医生职业道德的要求
义务从古就有之，所以．一些主要的医生职业道德规
范已纳入了法律、法规。但在现实医疗领域里．有些法
律法规还与医生职业约定俗成的道德规范存在着矛
盾和冲突，如医生抢救自杀患者．即侵犯了病人的知
情同意权。关于安乐死，按照医疗惯例，依患者请求帮
他解除痛苦，是符合医生职业道德规范要求的．但却
是绝大多数国家法律所严厉禁止的。所以，如将医生
的职业道德规范作为医生注意义务的来源，无疑会使
得注意义务的定性模糊化，因此而需要严格确定一个
界限，划定医生的哪些职业道德规范要求可以作为医
疗者注意义务的来源，否则，势必造成现实中道德与法
律的冲突。② 因此，我国学者一般认为医疗者注意义
【作者简介】尹海文(1968一)，男，汉族，湖南省邵东县人，硕士，长沙理工大学法学院讲师，研究方向民商法。te1：+86_731—2170889：e—
mail：yhwen5205@163．corn
① 武毅，《医疗事故损害赔偿问题研究(2)》；载于：《法律与医学杂志》，2005年第12卷(第1期)。
② 李义宾，《“注意义务”从哪儿来》；载于：《当代健康报》，2003年1月23日。
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务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，而合同
的约定也是必须符合法律的规定，对这些注意义务的
违反，都将构成过失，都可成为医疗者承担法律责任
的依据。
从世界其他国家来看，在医疗损害赔偿纠纷中，
确定医疗者义务的来源，存在着差别。在日本是“专家
契约责任说”，在美国，是“专家过失侵权说”(profes—
sional negligence)。该两种学说均认为，医生是一种专
家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务
的职业性行为 由于他们受到其所从事的行业长期而
又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专
门性(skilled and specialized)，因此他们必须在获得有
关机关授予的资格证书(即行政许可)、执业证明后才
能从业，并且以其精神的、智力判断的工作为中心
(mental and intellectual rather than manua1)，他们工作
所涉及的利益极为重大，决定了病人“活着还是死
去”。正因为专家工作的专门性，法律对专业人士的注
意义务标准的要求较高，严格要求专业人士要做到合
理的注意。①因此，许多国家的立法中都对行为人的行
为设置了具体的标准，违反标准即为过失。例如美国
《侵权行为法重述》规定：“行为不符合法律为保护他人
免受不合理的危险而订立的标准，”即为过失。这种观
点也为许多国家所采纳。
所以，一般而言，法律衡量医疗者注意义务的标
准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的行为
的合理评价，即按照专业技术人员通常应具有的更高
的注意标准，即专业标准，而且基于对这种职业的高
度技术性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上赋
予医生等专家很大的自由裁量权。也正是因为这样的
一种信赖与被信赖的关系，大陆法和英美法在确定医
疗者注意义务的性质与程度时，一般都认为，如果没
有当事人的相反的约定及法律的相关规定，医疗者注
意义务就是指在符合具有一般医疗专业水准的基准
下，医疗者在同一情况下所应具备的注意标准。也就
是说，这种形式的注意义务，须由法律的具体规定，但
又不能脱离一定的习惯、常理。如果医疗者未违反法
律明文规定，但却违反了特定职业、业务所要求的特
定的操作惯例，也属于违反注意义务。
二、不当出生之实证研究
由于医疗过程的特殊性、复杂性，决定了医疗者
法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)
在每一个具体的医疗过程中，存在着多个不同形态的
具体医疗行为，而每一具体医疗行为，其所负的注意
义务又有所不同。这里，笔者不妨选取两个“不当出
生”的典型案例，重点介绍处理这类型的医疗合同中
的医疗者的主要注意义务以及违反注意义务而应当
承担的损害赔偿责任。
【案例1】原告刘进梅在几年前已生育了一残疾失
聪儿童，未避免再次生育残疾儿，夫妇决定于1995年
l2月前往北京协和医院产科遗传病专家门诊进行产
前咨询，首诊专家孙教授询问了刘女士的第一胎生育
史和家族病史后，对夫妇进行了血染色体、血弓形虫
等多项检查，结果均未见异常。专家建议：第一，可以
妊娠；第二，妊娠后来院监测；第三，拟查风诊病毒抗
体 根据专家建议，刘女士妊娠并于1996年l1月顺
利地产下一对双胞胎，然而经检查该双胞胎均患有先
天性耳聋症。于是，刘女士向北京市东城区人民法院
提起诉讼 本案一审法院认为，根据我国目前的医疗
水平，对先天性神经性耳聋在产前尚缺乏可靠的诊断
方法，不能进行确切的产前预测，被告在原告多次就
诊咨询过程中，虽对之进行了多项检查，结果未发现
异常，但仍应明确告知原告有生育残疾儿的风险，其
首诊医生简单告诉原告可以妊娠的诊断是欠妥的，本
案虽不属于医疗事故，但被告对原告生育残疾儿负有
一定的责任，判令被告给付原告一定的经济补偿是应
当的。②
【案例2】与此案比较相似的台湾案例。原告朱秀
兰怀孕，因系高龄产妇，恐生下唐氏症等有身心障碍
的儿童，于是到被告医院产检，因被告医院从事羊水
分析及判断过失，未验出胎儿染色体异常，胎儿患有
唐氏症，并告诉原告胎儿是男孩而且正常。致使原告
未实施人工流产，且一再安胎。产下患有唐氏症候群、
无肛症、导管闭锁不全之重度残疾男孩。原告朱秀兰
及其丈夫于是以财产和非财产上受有重大损害向被
告医院请求损害赔偿 ③
这是两个典型的医疗者因违反注意义务的“不当
出生”的损害赔偿的案例，可以发现两个案例在对医
生注意义务的理解上，存在一定的关联
从表面上来看，两个案件都强调，因医疗者在医
疗过程中未尽医疗注意义务而使得“不该出生的已经
出生”，给父母的精神和财产等权利造成损害 根据两
① 程啸，《论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务》；载于：梁慧星主编，《民商法论丛》，总第21卷，第718页。
② 程啸，《医疗事故纠纷中医疗者的义务》；载于：王利明主编，《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年2月版，第418
页。
③ 王泽鉴，《侵权行为法》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第140页。
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