【摘要】国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险作业如航空业采用无过失原则外，对其它服务业很少有采用。在
英、美等国判例中，分专门职业人员之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行为责任，在这两种医疗行为中又分单
纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。对医师的责任应以过错责任为原则。对混合医疗中．因药品或
医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任。对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度，建立无过失补
偿制度
【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失补偿
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2006)02—0103—06
discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge
，guangdong dongguan 523808
【abstract】in foreign countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical
service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into
two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical
behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle
，
however， for damages due to
medicine or medical materials in mixed medical behavior， doctor should take vicarious liability
． a no fauit compensation svstem
should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience
．
【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation
近年来，医疗技术得到了长足的发展．特别是医
学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉
足于更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症．
现在都找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一
种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和
机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性．加
上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突
出的问题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医
疗现象的出现。原有的医疗侵权法体系不能有效保护
患者权利，一些国家开始采用无过失责任。据此有人
【作者简介]李大平(1970-)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞校区；主要研究医事法学
。
tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com
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主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将
主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行
探讨。
一
、国外关于医疗等服务业责任的规定
就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险
作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很
少有采用。
欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任指
令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体1987
年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其
责任范围限于产品，并不包括服务。
欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责任
指令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服务
所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范，
亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国中，除
某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者有过失
为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的
反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒
置。在其第一条原则中规定：提供服务之人因故意或
过失于提供服务时．对于他人的健康以及身体的完整
性．或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所
加的损害．负赔偿责任。证明故意或过失不存在的责
任．由提供服务的人负担。对故意或过失的判断，应以
提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下．是否
确保正当可期待的安全性来考虑。
即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的
国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、
餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。
对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有
巴西和我国台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规
定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务
的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立
法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的
是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范．依
台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设计生产制造
商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品
或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项
规定，致生损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿
责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻
其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过
错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争
议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。
法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)
由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部
服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施
过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀
疑。
二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归
责原则
在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服
务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员
之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行
为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责
任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。
(一)商业上交易性医疗行为的责任
1．商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责
任
在美国clark v．gibbons案，① 由于医师的判断错
误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致
患者因无麻醉而受到重大伤害．患者因此控告整形医
师和麻醉医师。加州法院的法官tobfiner主张适用无
过失责任．他认为：一个公开科以责任而不必任何过
失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦
方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此
种制度下．才能保证不可预料的意外事件不会由无助
者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实
际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可
以鼓励医病和解．亦可防止因发现医师有过失．而导
致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在
医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因
果关系．法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无
意义的认定。但大多数法官持反对观点．后以过失责
任而判决。
2．商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的
责任
所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使
用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业
上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例
是美国newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告为美
容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏．
导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪
审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供．而非
商品买卖，因而被告只就过失行为负责。
该案上诉法院反对陪审团的见解．认为本案被告
美容院使用发型定型液之来源为被告知悉．亦仅被告
① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【jj，《中原财经法学》，2001(4)
② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)
法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)
知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可
对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型
定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上
诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任
不大相同．医疗费用单纯．系为支付医师的服务，医师
使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医
师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商
业活动．对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢
侈品．并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为费
用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并
不相同。
(二)医师专业职业服务行为的责任
1．医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行
为
在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不
负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护
消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因
其违反注意义务而负责。是否尽注意义务，应依据行
使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量。
在英国1986年thake v．maurice之案中．① 原告
为铁路工人．并有5个子女，被告外科医师为其进行
输精管结扎手术，结果手术失败。法院认为在医学领
域所有事物均不确定．医师并没担保其进行的输精管
结扎手术必定使病人无生育能力．其仅保证以合理的
注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责
任。
在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科
以严格责任。主要理由有二：首先，专业人员的服务行
为以服务为主要内容而非买卖；其次．医师所提供的
服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过
失责任的任何理由更