【摘 要】患者为消费者，应受消法的保护。医师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体，医患关系为消
费关系的一种形态。对于医师的责任，由于消法本身责任规范规定不清，不能适用。
【关键词】医疗行为；消费者权益保护法；法律适用
【中图分类号】d93
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)04-0290—06
m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如 ，dongguan,
523808
【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．
tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·
garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·
plied．
【key words】medical behavior，consumer protection law,application
医疗行为是否适用《消费者权益保护法》(以下
简称消法)呢?我国消费者权益保护法关于服务业责
任的规定，自公布以来，一直成为争论的话题。医师
作为医疗行为的主动实施者．而患者是医疗行为的
承受者，那么患者接受医疗行为．是否为消费行为
呢?同时医院、诊所是否为企业经营者呢?医疗界人
士大多以医疗行为并非消费行为，病人不是消费者．
医院也不是企业经营者．而排除消法对医疗行为的
适用。本文将对此主要运用案例分析和比较的方法
进行探讨。
一
、医疗行为是否为消费行为
(一)医疗行为与服务、经营者、消费者
1．医疗行为与服务
[作者简介]李大平(1970--)，男，汉族，硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。
法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)
世界上目前除我国消法之外，尚有巴西的《消费
者保护法》，以及台湾的《消费者保护法》(以下简称
消保法)等几部法律将服务与商品并列纳入消费者
权益保护法的范围，但这几部法律都没有对服务的
概念加以明确界定。只是欧共体理事会《关于服务提
供责任的指令》第二条规定：服务系指在营业活动中
或公益事业的领域内． 自主地被加以提供有价或无
偿的所有给付行为。这一概念并不包括直接或专门
的生产财物的行为或让与物权或著作权的行为。也
不适用基于维护公共安全的公共事业，主办旅游以
及与废弃物有关的服务。
我国台湾在其制订《(消费者保护法)实行细则》
研究阶段．起草人最初曾提出4个议案：其一．是将
服务设定义性文字，其内容参考欧盟指令案：另一案
则建议不说明，留待法院及学说依社会经济发展及
消费者保护之需要决定之；其三。则将服务界定为本
法第七条第一项所称服务，系指以处理或使用商品
为内容而提供之劳务；其四，则为称服务者系指医疗
诊治，提供住宿饮食，从事车船运输等本质上具有卫
生或安全危险之劳务行为。后采第二方案．在施行细
则并未对其明文规定。
学者phillip kotter曾对服务界定义为：服务是
指一方提供另一方之任何活动与利益。属于无形，与
所有权无关。而且不一定要附在事实的产品上．其可
以独立自行产生。① 台湾学者朱柏松将服务定义为：
指不以物之提供为目的。由特定人对特定人所直接
或间接加以给付具有自然科学危险性之作为或不作
为。② 这一概念的提出是为了对台湾消保法中的服
务作出一定的限制性的解释。
从以上关于服务的一般概念及构成可见。尽管
学者认为将服务一体纳入消法关于服务责任的对象
存有质疑。但皆认为医疗服务应当属于消法所称的
服务范围。医疗行为既具有不以物的提供为目的。又
具有自然科学危险性的特征，恰恰符合学理上服务
适用的对象。我国消法上并没有将服务定义。而将服
务同商品并列。从法的解释上亦无法将医疗服务排
除在消法所指服务之外。
2．医疗行为与经营者
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我国消法未对经营者作明确的定义，考虑“经营
者”的定义时，应当注意“经营者”是以“与事业相关
联的目的”反复连续地实施各种各样的行为，而这些
行为人是与具有专门性的业务相联系的，进行这些
业务须掌握有关处理商品，提供服务方面的专门知
识和围绕专业须掌握有关处理商品、提供服务方面
的专门知识和围绕专业的各种相关信息，而且还须
具备交易中进行交涉的能力。③ 比较有问题的是消
法所规定的经营者是否仅限于商业上的盈利行为。
这一点被医疗界大为强调。认为是排除消法适用的
又一理由。事实上，企业的经营性，是指它基于一定
的经济且进行筹划运作、计较投入产出、进行经济核
算，以参与社会的经济、文化活动。经营的目的一般
是追求利润，在企业的运作中，设法获得超出所投入
的资金和财务盈余或经济利益也即营利性。但是经
营性不等于营利性。企业可以从事营利性经营，如一
般的竞争性企业；也可从事政策性经营或公益性经
营，如政府设立的水、电、公共交通等公用事业性企
业或国有控股公司、政策性银行等。政策性、公益性
经营的企业所追求的不是在每一项具体的经营或交
易中获利．也未必是为其自身获得利润．而是在某种
宏观范围内追求一定的经济目的或社会经济效益。④
消费者权益保护是消费时代到来的结果。消费
者权益保护上的商品或服务责任是因消费目的而使
用商品或服务而产生的责任。而不是单纯的商业行
为所产生的责任。只要经营者将商品或服务提供给
消费者。是否营利并不在考虑之列。其关键并不在于
提供商品或服务之人究竟是不是营利。而在于其提
供的商品或服务是否为消费之用。解释上，区别消费
者和经营者的关键在于，二者在信息和谈判能力上
存在着差距。而这种差距的形成原因在于：第一。是
否反复持续进行同种行为(契约的缔结和交易)；第
二，社会是否要求其承担经营者的责任。⑤ 消法的目
的重在消费者本身这一概念。只要消费者身份成立，
对方即可称为经营者。
3．医疗行为与消费者
消费本来为经济学所使用，是相对于生产这一
概念的专门用语。是指人类在生活过程中。使用物或
① 朱柏松：《消费者保护法论》【m】，五南图书出版公司，1999：195
② 朱柏松：《消费者保护法论》【m]，五南图书出版公司，1999：196
③ 张严方：《消费者保护法研究》【m】，法律出版社，2003：121
④ 史际春：《企业法·公司法》fm]，中国人民大学出版社，2001：2
⑤ 杜颖：《日本(消费者契约法)的制定历史背景》【j】，载梁慧星编，《民商法论丛》，第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司，
2o02：556
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消耗服务的行为。而法学上使用消费、消费者则是自
1950年消费时代来临．人权、消费者权利运动发展
的结果。国际化标准组织iso认为：消费者是以个人
消费为目的而购买或使用商品和服务的个人。欧盟
指令定义消费者为：非以他的经营或职业为目的的
自然人主体。《牛津法律词典》定义消费者为：那些购
买、获得、使用各种商品或服务的人。依美国1990年
版的blacks law dictionary对消费者定义为：购买、使
用、持有及处置产品及服务之个人。从上定义可以看
出．经济学上的消费系在于谋求财货之取得、利用以
及分配．与法律之目的系在于论断当事人间之权利
义务．以及公平、正义之分配有所不同。故基于生产
或基于经销而接受商品或服务者，在经济学上，因生
产而消费故仍为消费之概念所吸收，但在法学上，则
不被纳入消费或消费者应有之概念、范畴之内。① 法
学上的消费者是指非以盈利为目的购买商品或接受
服务的个人。消费者有以下几点特征：(1)消费者是
指购买或接受服务的人；(2)消费者购买商品或者接
受服务时非以盈利为目的；(3)消费者是指购买或者
接受服务的个人。②
从以上概念可以看出医疗行为不是商品但属于
服务．病人接受医疗服务也即消费，患者接受医疗服
务是为了个人生命健康，为生活目的也极为明显。很
难说患者不是消费者，而不能以医疗行为的特殊性
而否认患者是消费者这一事实。“消保法既然在于规
范消费社会为消费者之任何国民之一切事物，则对
于行为之概念自应就各种行为之价值予以舍具而使
之抽象。因此，就消保法之立场而言，医疗行为也好，
或教育行为也好，均应不脱消费行为之抽象概念。只
是消保法即在规范消费社会．其消费行为或消费之
概念．自与市民法之行为概念应有区别之所在，而
且，医疗行为既然系以他人人体的诊断与治疗为其
客体，在其责任论断之具体内涵上，亦与其他行为有
差异之理由。”⑧
医疗行为本身极具科学性，但就人类满足生活
需要，就人类社会生活而言，仍属不可或缺的一种行
为类型。从法解释学上看，医疗行为不能不视为消费
的一个类型，患者就医不能不视为消费者。医疗消费
不仅是人类生活的重点．而且是极其重要的重点，它
毕竟是其他消费的前提。只要基于生活之目的的接
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
受服务就应视为消费，法律并没对消费设定范围。而
且现实上，消费、消费行为本身也无法