——兼评“谢绝自带水酒”的规定
鲁篱（西南财经大学法学院副教授、法学博士）
    摘要：对集体抵制与限制竞争的关系进行了法律分析，以谢绝自带水酒的规定和同业抵制为引子，导出集体抵制的问题，然后详细介绍了美国集体抵制法律制度的历史沿革和发展现状，在此基础上，对谢绝自带水酒的规定进行了法律评判。
  关键字：集体抵制、合理原则、行业协会
    伴随着我国市场经济体制改革的不断深入，行业协会在市场经济中的作用日渐凸显，而行业协会为了形成有效的集体行动，就必须采取和实行一定的惩罚措施，而集体抵制便是其中重要的一项举措。从目前的情况来看，集体抵制已在我国初显端倪，去年中国旅游行业协会发布了《中国旅游饭店行业规范》，其中第29条谢绝自带水酒的规定便涉及集体抵制，而今年在西安召开的中国银行业协会也在考虑对恶意贷款的借款人采取同业抵制的办法(注：参见《21世纪经济报道》2003年8月29日。)，但是集体抵制是否具有天然的合理性，其是否应当又如何接受司法裁判，学者们语焉不详，理论上并未开展有力的研究，因而对实践中的问题也就缺乏正确的理论指导和评判。就去年引起轩然大波的《中国旅游饭店行业规范》第29条谢绝自带水酒的规定来看，学者们的识见就大相径庭。有学者主张该条款是一种搭售行为，应当面临反不正当竞争法的规制；另有学者认为这是一种违反消费者权益的事件，应当接受《消费者权益保护法》的调整；当然也有学者从商家的权利出发，认为本条规定具有合理性(注：参见网页163.com 2002.4.30中青在线。)。在我看来，上述看法未能正确反映第29条规定的实质和法律性质，由此而得出的结论也因之圆枘木凿。我认为，造成这一现象的原因在于法学界对集体抵制的理论介绍相当薄弱，因而本文将通过对美国集体抵制法律制度的引介来对集体抵制制度进行评介，并在此基础上对《中国旅游饭店行业规范》第29条进行法律评判。
     一、集体抵制：本身违法原则到合理原则适用的历史变迁   
    集体抵制，是指两个或两个以上竞争者达成共识拒绝与第三方进行交易。按《布莱克法律大辞典》的解释，集体抵制包括两种类型(注：black law dictionary st.paulminn1999 181.)：一是集中性的拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易；第二种集体抵制是指两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易。   
    在美国，自“谢尔曼法”颁行以后，本身违法原则(per se rule)和合理原则(rule of reason)一直是对反垄断案件进行法律评判和分析的主要原则，而在集体抵制案件中，最早适用的是本身违法原则，早在1904年的w.w montague & co v.lowry一案中，美国最高法院第一次认为竞争者的集体抵制是非法的；虽然最高法院并未明确使用本身违法原则的表达方式(注：hebbert hoven kamp“federal antitrust policy”st panlminn1999.219.)。本案主要涉及行业协会的成员相互间达成协议，不向非成员交易销售他们的产品，最终美国最高法院判决行业协会的集体抵制行为违反了法律。   
    在1914年的eastern states retail lumber peelers ass\'n v.united states的案中，最高法院明确使用本身违法原则判定集体抵制的违法性，该案涉及的是一个木材零售商之间的将与消费者直接交易的批发商与其同等对待的协议，如果一个批发商被发现直接进行销售，这个批发商的名字将被列入“黑名单”，并且零售商协会会拒绝从其处批发购买木材(注：234u.s600,34,sct,95111914.)。在本案中，最高法院认为木材零售商的行为是为了限制价格而达成拒绝交易的协议，从而形成了事实上的价格卡特尔。故而被判定违反谢尔曼法。
   
    在1959年的klor\'sinv v.broadway-halt store sinv一案中，美国最高法院再次适用本身违法原则来判定集体抵制案，学者们认为，本案标志着最高法院在集体联合抵制中适用本身违法规则这一分析方法才完全成熟(注：david.e.ledman“case commentnorthwest wholesale group boycott analysis and aroleoffor proceduralsafeguards in industrial self-regulation”47ohiostl.j.7291.b[1980].)。本案原告是一个厨具零售商，被告broadway-halt是一个竞争的但规模更大的零售商，其他被告是主要的厨具制造商和销售商，klor诉称broadway-halt与这些销售商和制造商合谋拒绝为klor提供厨具，或者是以歧视性高价格和苛刻的条款提供产品。在本案中，原告诉称broadway-halt采用了它的垄断力量(规模更大)的购买力量来迫使制造商同意不向klor提供产品，而broadway-halt则认为klor\'s是一个搭便车者，最终最高法院认为被告的行为构成了共谋或类似共谋的行为，因而认为对本案所涉及的集体抵制行为应当适用本身违法原则。
   
    1963年的silver v.new york exchange(注：u.s341.83.sct246(1963).)一案是个标志性案件，它表明最高法院对于集体抵制行为的判定开始从本身违法原则到合理原则的转向。本案所涉被告纽约股市交易所(nyse)是按照1934年美国证券交易法建立起来的一家自律管理实体，该法要求交易所承认并控制在交易所成员与非成员之间的私人无线电话服务，并且赋予了证券交易所享有管理会员与非会员之间的关系的自律性权力，而原告hardd•silver是一个柜台式的市政债券经销商，并且它与交易所的几个成员达成协议，通过从私人电话服务中收集重要证券信息，虽然在开始silver的电话服务是允许的，但交易所后来反对这项服务，并要求其成员停止与silver的交易。silver以证券交易所没有告知他被拒绝使用私人电话线路一这一作为服务所必需的工具的理由，同时也没有给予他任何听证的机会，而认为交易所行为构成了集体抵制，于是提起了反垄断诉讼。
   
    最高法院虽然承认纽约证券交易所具有自律管理的权力，但是，这项权力必须受到正当程序的保障，法院认为，允许交易所拥有相当的权力而没有正当程序形式会破坏自律管理的法律体制，不利于保护投资者和促进公平交易，既然交易所没有通知silver拒绝使用电话线路的理由，同时也没给予听证，因而违反了谢尔曼法。虽然在本案中，最高法院仍然判定交易所的集体抵制行为违法，但在判词中，最高法院表明并非所有集体抵制都应适用本身违法原则，从silver一案中，学者们认为，在最高法院看来，构成在正常情况下应该被适用本身违法原则的联合抵制的自律行为在满足三种条件的情况下可以不受谢尔曼法的约束。其一，必须有立法的或者其他的授权才能进行自我管理；其二，集体抵制行为一定为了实现与促成授权的立法政策相一致的目的而被合理地行使；其三，一定要提供保障程序，确保程序的正当性(注：参见前引david.e.leadman文(i.c.2)。)。
   
    1985年的northwest wholesale stationers inc.v pacific stationery & printingco一案表明美国最高法院更一步扩大了合理原则在集体抵制中的适用范围，如果说在silver一案中，美最高法院尚强调程序保障构成集体抵制案件适用合理原则的必要前提条件，那么在西北销售总公司诉太平洋文具印刷公司一案中，最高法院便明确抛弃了对正当程序适用的限制和要求。本案申诉人(一审被告)西北文具销售总公司是一个提供办公用品零售的联合企业，尽管非成员企业能够从联合企业中以成员企业的价格购买商品，但成员企业有权取得联合企业平均分