法院裁定发包人的协助执行义务能否对抗实际施工人工程款给付义务浅析

【摘要】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，实际施工人有权直接向发包人主张工程款，发包人需在欠付工程款范围内承担责任。在司法实践中，转包人或者违法分包人往往存在其他债务纠纷，一旦债权人申请，人民法院就会向转包人或者违法分包人发出协助执行的通知，并查封、冻结总包方在发包人处的工程款。

那么，当发包人收到法院的协助执行通知，同时又面临实际施工人主张工程款时，发包人是应该根据法院的要求履行协助执行的配合义务，还是根据司法解释的规定，将有关款项付给实际施工人？笔者在办理案件中就遇到了这一问题。故从实际案例出发，从几种不同情况简要分析发包人的协助执行义务与在欠付工程款范围内承担给付之义务在冲突时如何处理。总的来说，笔者认为更倾向于保护实际施工人的权利。

【关键词】发包人实际施工人总包人“协助执行”欠付工程款范围内承担责任

一、案例简述及问题的提出

2015年10月26日，a建设公司与b学院签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由a建设公司承建b学院发包的工程。上述施工合同签订后，a建设公司组织人员施工，2018年1月20日，上述工程经竣工验收合格并交付使用。2019年1月23日，经工程造价审计，上述工程总造价为63516185元，根据合同约定及a建设公司开具的发票数额，b学院按约支付了工程款。

2019年5月10日，实际施工人c向d法院提起诉讼，请求判令a建设公司支付余下工程款并请求判令b学院在欠付a建设公司工程款的范围内承担付款责任。至此，b学院知晓a建设公司其承包的工程全部施工内容转包给实际施工人c实际施工。2019年9月29日，d法院作出民事判决书，判令a建设公司支付实际施工人c工程款至总工程款的97%，扣除已支付56300000元及管理费26553元，还需支付5284146元，b学院在欠付a建设公司5310699元范围内对实际施工人c承担付款责任。

在实际施工人c向d法院提起诉讼之前，2018年6月11日，h法院依据发生法律效力的民事判决书向b学院发出协助执行通知书并作出执行裁定，裁定：扣留/提取a建设公司在b学院处工程款（或保证金）216436元；2018年12月、2019年6月3日，h法院先后通知b学院，要求b学院在收到本通知后七日内将216436元汇至h法院账户，逾期将追究b学院法律责任并冻结b学院账户存款216436元后直接扣划。

2018年10月18日，s法院依据发生法律效力的民事判决书,也向b学院发出协助执行通知书并作出执行裁定，冻结a建设公司在b学院处工程款41万元。2019年5月30日，b学院将d法院受理实际施工人起诉一事函告s法院，明确告知无法协助执行，s法院复函b学院，明确：“根据有关规定,履行协助执行义务是法律赋予公民、法人或其他组织一项法定义务,任何人（单位）不得拒绝。本案中,如果是执行法院之间发生争议,应由人民法院协商解决,协商不成的报请共同上级确定。故此,作为协助执行人的你学院应按照我院协助执行通知书要求履行协助义务，将应付a建设公司的工程价款在履行期限届满时交付至本院，并及时告知我院，否则将承担相应法律责任”。

2020年2月25日，实际施工人c就剩余工程款保证金(工程款的3%)1905485.55元再次向d法院提起诉讼，请求b学院在欠付工程款范围内承担责任。

如此一来，针对b学院欠付a建设公司的工程款，b学院既有协助执行的义务，又有在该工程款范围内支付实际施工人c的义务。b学院左右为难，遂咨询笔者，笔者针对此案进行了分析，认为其矛盾重点即在于法院裁定发包人的协助执行义务与实际施工人给付工程款义务之间的优先顺序问题。

二、实际施工人向发包人主张工程款的权利性质

《最高人民法学院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十六条出台后，赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，在实践和理论中引发了较大争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十四条进一步修改完善了该规定，排除了借用资质的实际施工人对该条的适用，认为借用资质的实际施工人可以依据《合同法》第58条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在建设工程质量合格的情况下直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款。但该条对于转包和违法分包的实际施工人向发包人主张工程款的权利性质却仍然没有明确。

笔者通过查询判例和学术观点，发现现在关于该权利的性质大致有六种主张，分别是：事实权利义务关系说、代位权说、不当得利返还说、政策保护说、过错责任说。

1、事实权利义务说

该观点认为，分包人与实际施工人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，但实际施工人履行了全部或部分工程施工任务，与分包人之间已然存在事实上的权利义务关系，基于此要求分包人在欠付工程款范围内承担责任，法院应当支持。但所谓事实合同是指民事主体通过一定的法律行为或准法律行为相互达成缔约合意或符合法律规定的构成要件而成就的合同，因此笔者认为分包人与实际施工人之间是否存在事实上的权利义务关系仍然要探究双方的主观意思表示而非仅关注实际工程的完成。

2、代位权说

在《解释（二）》出台之前，有观点认为《解释（一）》第26条关于实际施工人对发包人工程请求权的规定与《合同法》第73条对代位权的规定相似，因此认为该权利为债权人代位权。但《解释（二）》第25条独立规定了实际施工人的代位诉讼权，从条文的设立可以看出最高院并不认同《解释（二）》第24条所规定的权利属于代位权，虽认同二规定之间存在相通之处，但明确表示其是关于实际施工人权利保护的特殊规定。同时《解释（二）》第24条将权利行使范围限于“欠付工程款”，但代位权则可以主张债务人与次债务人之间的全部到期债权。

3.不当得利返还说

不当得利返还说主要依据的是《合同法》第58条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还