浅析如何处理企业超出许可的品种范围生产食品问题
 
【内容提要】 企业超出许可的品种范围生产食品行为，是以“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”适用《食品安全法》处理，还是以“未申请变更”适用《食品生产许可管理办法》处理?作者从食品生产许可的依据、许可的类别限定、地方性法规的规定、法律适用的延续性、“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动” 与“未申请变更”的关系等角度进行探讨，认为应当分别适用《食品安全法》和《食品生产许可管理办法》进行处理。
 
案情简介：某市场监管部门在检查中发现，某食品生产企业（以下简称a企业）有生产销售“咖喱粉、高辣粉（红辣椒粉）”行为，经对照《国家食品药品监督管理总局关于公布食品生产许可分类目录的公告》（2016年第23号），“咖喱粉、高辣粉（红辣椒粉）”属于0305调味品类别，与a企业食品生产许可证核准范围：“蔬菜制品[蔬菜干制品(热风干燥蔬菜)]”（1602类别）不属同一个品种范围。
争议观点：如何处理a企业超出许可的品种范围生产食品行为，办案人员有三种意见：第一种意见认为，该行为违反了《食品安全法》第三十五条：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”属于“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，适用《食品安全法》第一百二十二条：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”进行处罚。第二种意见认为，该行为违反了国家食品药品监督管理总局颁布的《食品生产许可管理办法》第三十二条：“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”应当适用《食品生产许可管理办法》第五十四条：“本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”处理。第三种意见认为，对“超出许可的品种范围生产食品行为”，首先应当定性为“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，适用《食品安全法》第一百二十二条给予没收违法所得和违法生产经营的食品、以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并给予罚款的处罚；同时，如果认定其已经变更生产的食品类别，对其“应当办理变更登记手续而未办理的”行为，可由原发证部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。
思考分析：笔者同意第三种意见，理由如下：
1、食品生产许可是法律强制性要求。《食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”食品生产许可的功能在于事先防范食品安全风险，是一种事前控制手段。也就是说食品生产企业必须在正式投入批量生产之前获得行政许可，未经许可从事食品生产即为违法，违法就有受处罚的当然性，就意味着企业一旦未获批准生产某类食品即应按《食品安全法》处罚，不论所生产的食品是否符合检验标准，不论其是否具备生产条件与生产能力，也不能因为在事后补办变更手续，便可以避免《食品安全法》所规定的处罚。而实行这样严格的生产许可制度，意在从食品的源头实行有效的监管，同时也要求监管部门必须对食品生产行业进行严格监管，避免不安全食品流向社会。
2、食品生产许可有品种范围的限定。《食品安全法》第三十三条第一款：“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与生