于志刚  中国政法大学教授

2011年3月（根据录音整理）

《刑法修正案（八）》于2011年2月25日经十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过， 2011年5月1日起施行。《刑法修正案（八）》是自1997年刑法通过以来，立法机关对刑法所作的规模最大的一次修改，也是首次、较大幅度涉及刑法总则规定的一次修改。《刑法修正案（八）》将一些社会危害严重、人民反响强烈、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪。对药监部门而言，该修正案有着非常重要的意义。因为药品作为人类战胜疾病的重要手段，在一定程度上保障了公共健康与公共福祉，相较一般的产品质量问题而言，假劣药会带给消费者更多人身、经济乃至精神上的伤害。因而，修订生产、销售假药犯罪，对于有效打击假劣药品生产、销售行为，十分必要。

一、生产、销售假药罪

（一）生产、销售假药罪的立法演变。

1.生产、销售假药罪的立法演变。

《刑法修正案（八）》将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

此规定将1997年《刑法》中的“危险犯”修改为“行为犯”，降低了本罪的入罪门槛，增强了可操作性。（行为犯是不同于实害犯，又区别于危险犯的特别犯罪。）

2.1997年刑法中生产、销售假药罪的法条设计。

我国1979年7月1日颁布的《刑法》第164条中规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金或单处罚金。”1979年《刑法》对假药犯罪规定的是既遂犯，是实害犯。但现实中很多行为是否造成了侵犯合法权益的结果，在构成要件上难以记述，在刑法理论上也难以表述，给司法认定造成了困难。

为此，1997年颁布的现行《刑法》第141条中规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。”这是典型的危险犯规定，其原因在于，危险行为一旦发展成为侵害行为，即对人的生命、身体和财产造成不可估量的损失，因此，有必要在侵害形成之前，对危险行为本身进行刑法规制，从而周延地保护合法权益。

（二）刑法141条的根本问题：“因果关系”无法证明。

1.第141条定罪标准中“因果关系”的无法鉴定。

从条文解读来看，对于生产、销售假药这种刑法已经规定的行为，明显加大了惩处力度，降低了入罪门槛，执法部门的可操作性也大大提高。

从惩处的罚金数额来看，修正案也有加强，取消了根据销售金额来定罚金的规定。以往我们只能在欧美的判决案例中，见到天价罚金的身影。例如2009年9月2日，美国法院裁定，全球最大的医药公司辉瑞(pfizer)因销售的药品疗效与实际不符，夸大了药品的适用范围，违反了有关法律，将被处以23亿美元的罚款。而由于举报辉瑞不正当售药，6名举报人员均受到了表彰。5名辉瑞雇员和1名宾夕法尼亚州医生得到了1.2亿美元的奖励。现在不妨畅想一下，“齐二药”、“欣弗”等事件如果发生在2012年，受害人众多且难以追偿，情节恶劣且造成极大的危害后果。彼时法院是否会根据药监部门的意见，判处生产企业动辄数亿的罚金以警示世人，促进整个行业的自律和自省？实在是值得期待。但是也有留下遗憾的地方：

（1）现行刑法中“危险犯”定罪标准的法条表述模式。

a、表述方式之一：“危害公共安全”+“尚未造成严重后果”；

b、表述方式之一：“足以造成危险”+“尚未造成严重后果”；

c、两种法条表述模式的差异和刑法第141条的司法尴尬。

（2）刑法第141条定罪标准中“因果关系”难以鉴定。

a、立法标准：“抽象的一类药品” 是否有可能严重危害人体健康；

b、司法标准：“具体的一个药品”是否有可能严重危害人体健康；

c、立法标准和司法标准的不对称：制售假药行为难以制裁的根本原因。

2.同样的司法尴尬：第141条量刑标准中“因果关系”的无法鉴定。

（1）客观上的“严重后果”和假药之间无法建立“因果关系”；

在现行刑法的制度框架下，判断生产、销售假药的行为是否足以严重危害人体健康时，首先要以行为人生产、销售假药时存在的一切客观事实为依据，而不能考虑事后是否发生了危害人体健康的后果，然后再根据医学、药学标准，来判断行为人所生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”。

尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号，2009年5月13日公布)第1条中也详尽规定了构成《刑法》第141条规定的“足以严重危害人体健康”的情况，但实践中，依然存在生产、销售的假药因不具有足以严重危害人体健康的危险，而逃遁于刑事法网之外的现象，给司法实践带来了不便。

（2）如果假药尚未进入使用阶段，无法按照第141条追究刑事责任。

“使用药品”“销售药品”本就是一样的行为，哪有“使用药品”不收钱的？因此无论怎么解释，“使用药品”的收费行为应归类到销售行为中去，才能体现依法执法的公平性和严肃性。更何况，医药企业生产出来的药品，绝大多数都是流向了各级医疗机构，不重视“使用药品”环节，就很难彻底净化环境。期待在下次修正中能够有所突破。

（三）刑法第141条缺憾的司法弥补：两个司法解释中的不同思路。

《伪劣商品解释》的初步解决模式：指向具体危险犯的刑事推定

关于两个゛足以〞的鉴定问题 ：根据刑法第一百四十一条、第一百四十三条的规定，构成生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪的前提，分别是行为゛足以严重危害人体健康〞和゛足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患〞。这就涉及对两个゛足以〞进行鉴定的问题。

2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》第五条规定、第六条规定，我们可以推定：生产、销售的假药是否゛足以严重危害人体健康〞，应由经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定。《伪劣商品解释》第三条第一款对此进行了规定。

《中华人民共和国食品卫生法》第三十六条规定：゛国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。〞我们可以推定：不符合卫生标准的食品是否゛足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患〞，应由经省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。《伪劣商品解释》第四条第一款对此进行了规定。

关于有关罪名的情节认定问题 ：刑法在关于第一百四十一条生产、销售假药罪，第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食品罪，第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪，第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪等四个罪名的规定中，分别将゛对人体健康造成严重危害〞、゛对人体健康造成特别严重危害〞、゛后果特别严重〞、゛情节特别恶劣〞等情形作为加重处罚的量刑幅度。我们可以推定，这些情形都是关于对人体健康危害结果的规定，相互之间应该存在可比性和一致性，司法解释应该反映这种危害结果上的可比性和一致性，所以，在《解释》的有关条文中，对于危害结果的有关情形进行了大致相同的规定。

（1）《伪劣商品解释》解决“因果关系”难题的思路：刑事推定。

（2）《伪劣商品解释》解释规则的弊害。

《假药劣药解释》再次解决模式：指向抽象危险犯的刑事推定，过去需要在药品管理药理上鉴定，现在方向转换了，不需要考虑具体危险，可以考虑抽象危险。

①《假药劣药解释》的进步之处：

《假药劣药解释》共分八条。规定了生产、销售假药“足以严重危害人体健康”的认定标准；生产、销售假药罪的其他两个量刑幅度的适用标准；生产、销售劣药罪的两个量刑幅度的适用标准；医疗机构实施的销售假药、劣药行为如何定性处理；以生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪共犯论处的情形；竞合犯罪的处理；特定时期生产、销售特定假劣药从重处罚；司法解释的效力等。《假药劣药解释》明确了办理生产、销售假药、劣药刑事案件法律适用中的一些疑难问题。这是为依法惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全的又一个重要举措。

②《假药劣药解释》的两个不足之处

a、现有的概念不足、不清。

b、定位标准只解决了一半。

两个司法解释永远的尴尬：“量刑标准中的“因果关系”难题无法解决

（四）《刑法修正案（八）》第141条的修正思路。

1.第141条法条修正的双目标指向。

（1）彻底破解因果关系的认定难题：“严重损害人体健康或者有严重情节的”；

原刑法中“足以严重危害人体健康”一语相当难以界定，且药品刑事犯罪认定的技术性较强。为此两高司法解释先后于2001年和2009年两次给予解释。其中09版司法解释列出六项具体标准，具备一定可操作性：“一是依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的； 二是属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的； 三是以孕妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的； 四是属于注射剂药品、急救药品的； 五是没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的； 六是其他足以严重危害人体健康的情形。”但对具体的认定部门，则没有解释，在鉴定程序启动、鉴定效力等方面也还不完善。由于按照通常的理解，省级以上主管部门应当具有认定资质。在司法实践中，各级公安部门也普遍要求省级以上药监部门出具认定意见。

而在修正案中，取消了“足以严重危害人体健康”的表述，对于“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。这一表述，对药监部门、公安部门的联动大大降低了难度。以往要经多个部门、多个层级请示才能得到结果甚至是得不到结果。而修正案的表述，大大降低了入罪门槛，凡是生产、销售假药的，药监部门均可移送公安部门依法查处。同时，修正案对于“生产、销售假药”的行为，取消了以罚代惩的规定，不再是“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，而是“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。因此，在以后的药监执法中，可能会出现基层药监踊跃向公安部门移送的热潮。

（2）假药不同于一般伪劣产品：防止处罚的同质化。

二、刑法第144条的修正

食品安全：加重惩处力度最高可判死刑。

《刑法修正（八）》将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

    从几年前的苏丹红事件、三聚氰胺事件，到最近发生的皮革奶事件、面条掺胶事件，频频发生的食品安全问题始终不断刺激着老百姓的敏感神经，“加大对食品安全犯罪的处罚”成为普遍呼声。对比修正前后的刑法，修正后的刑法明确了以下几点：

1.采取了假药犯罪一样的修正模式，是对此次修正的成果共享。

2.修正后的刑法，删除了“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”。

3.对于罚金，只提出“并处罚金”，没有规定具体数额。

4.增加了概括的量刑标准：情节严重或者特别严重。

在食品安全犯罪规定中增加了一个适用条件，即除了对人体健康造成严重危害外，“或者有其他严重情节的”，也将处以相关刑罚。致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这些都意味着修正后的刑法降低了食品安全犯罪的入罪门槛，即便犯罪行为对人体没有造成严重危害，但从非法获利的金额、销售数量等角度能够证明其严重危害的，仍可依法给予刑罚。

三、刑法第143条的修正

《 刑法修正案（八）》将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

1.由“卫生”改为“安全”，刑法的打击半径大大地扩展。

2.罚金不再规定具体数额，为从经济上加大处罚力度提供了操作空间。

3.食品安全犯罪也由最低刑罚变为有期徒刑。同时，对情节特别严重可判死刑，充分体现了国家重罚食品安全犯罪的决心。

《刑法修正案（八）》加大了对生产、销售不符合卫生标准的食品行为的处罚力度，将原来刑法中罚金数额限制的规定取消，明确对造成食品中毒事故、人体健康危害的行为，除追究刑事责任外，将处罚金或者没收财产。

这样规定降低了食品安全犯罪的侦查、调查举证的难度，即使犯罪行为对人体没有造成严重危害，但从非法获利的金额、销售数量等角度