摘要：文章通过对中外刑法中关于家庭成员及近亲属间盗窃罪具体规定的比较分析，探求各国对近亲属间盗窃本质认识的差异，同时结合中国刑法中有关的具体规定，研究亲属相盗罪的中外差异及相暗合的内容。
 
    关键词：亲属相盗罪；一身的处罚阻却事由；亲属
 
    家庭成员和亲属间盗窃，是指夫妻之间、父母子女之间、同胞兄弟姐妹之间以及共同生活的其他成员间的盗窃。
 
    近亲属之间盗窃能否构成盗窃罪，各国刑法的态度并不一样。从世界各国的刑事立法来看，在法律中直接规定亲属盗窃的国家还很多。如美国、英国、德国、法国、日本、加拿大、奥地利、韩国、罗马尼亚等。但也有相当多的国家在刑法典中没有涉及到有关家庭和亲属间盗窃的问题。如巴西、西班牙、意大利、印度、泰国、前苏联、阿尔巴尼亚、蒙古等。
 
    中国的刑法也没有关于家庭成员和亲属盗窃的规定。但从中国的有关司法解释来看，家庭成员和近亲属间盗窃是可以构成盗窃罪的。中国司法解释机关最早对亲属盗窃作出反应的，是1985年3月21日最高人民检察院《关于（要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别）如何理解和处理的请示报告》的批复和1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，《解释》和《批复》的精神基本是一致的，即都认为近亲属盗窃一般不作犯罪处理的，即使需要作犯罪处理的，在处理上也应与一般盗窃有所区别。这就要求我们对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握，从宽处理。但由于《解释》和《批复》都只提出了处理家庭成员及亲属盗窃的原则性意见，对于一些具体微观的问题并没有太多的规定。
 
    一、亲属之间盗窃罪与非罪的认定
 
    在各国刑法中，对于亲属间是否构成盗窃，各国有不同的看法。在日本刑法中对亲属间犯罪有特别的规定：“配偶、直系亲属以及同居亲属之间，犯刑法第235条所规定之罪，第235条第2款所规定之罪以及上述犯罪的未遂犯的时候，免除其刑（刑法第244条第1款）。和前款规定的亲属以外的亲属之间，实施前款规定犯罪，未经告诉的，不得提起公诉（同条第2款）。前两款规定，对非亲属的共犯不适用。在美国的《模范刑法典》第223条第4款规定“自配偶之窃取罪。不能以对配偶犯窃取罪作为抗辩。但对家庭用品、个人用品或者其他通常配偶双方手边之财物之不法使用，以两者已分居后所犯时为限，构成窃取罪。”
 
    从上述法条不难看出，日本刑法主张亲属间盗窃按照特别规定可免除其刑罚，而美国则恰恰相反，它规定亲属间盗窃可以构成盗窃罪。
 
    在实体法上，盗窃罪中行为人具有亲属身份（日本刑法第244条第1项）、有关盗品等的犯罪中行为人具有的亲属身份（日本刑法第257条），被日本学者一致认为是一身的处罚阻却事由。有的日本学者认为藏匿犯人罪（日本刑法第103条）和隐灭证据罪（日本刑法第104条）中行为人具有的亲属身分也是一身的处罚阻却事由，但是，因为日本刑法第105条规定犯人或者脱逃人的亲属犯该两罪的只是“可以”免除刑罚，所以，多数学者没有明确地称其为一身的处罚阻却事由。从中国的《解释》上来看，盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。之所以做这种特别的规定，主要是考虑到财产的管理和消费在亲属之间共同进行，因此，亲属间的财产秩序由父子或夫妻等亲属之间共同进行，因此，亲属间的财产秩序由父子或夫妻等亲属内部维持更好一些的政策性理由，所以，有关亲属间的事情，国家应尽量减少刑法干预。“法律不入家庭”的谚语，就是极端的表现。所以，在亲属内部盗窃，区别于一般的盗窃罪。
 
    二、亲属之间盗窃罪中亲属的认定
 
    在各国的刑法中，对于亲属相盗罪中亲属的认定大都一致，但也有很多差别。
 
    如日本规定，亲属必须是在配偶、直系亲属以及同居亲属。有判例认为，所谓配偶是指法律上的配偶，不包括姘居的人在内，但是，根据本特别规定的宗旨，对姘居者也应适应本条款。相反地，即便在具有法律上的婚姻关系的场合，当事人之间没有婚姻意思，或者婚姻无效的场合，也不应看作为本条中所说的配偶。所谓同居亲属，是指在同一住所进行日常生活的亲属，暂时住在一起的人，如由于借宿而暂时住在一起生活的人不在此范围之内。亲属关系只要在犯罪时候存在就够了，即便之后被解除，也不影响本条款的适用。离婚之后，盗窃对方财物的，不适用本条款。即有上述亲属关系的，可以不作为犯罪处理，但除此之外，则应视为犯罪。
 
    德国刑法第247条规定“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉