摘要：2007年颁布实施的《物权法》明确将土地承包经营权界定为用益物权。如今该法已经实施近一年半了，法律规则的合理性不仅要受到法理逻辑的论证，更要接受来自实践的检验。2009年中央农村政策的一个重点就是大力推进农村土地流转，权利如何利用及其收益在本质上决定于权利的属性。文章从理论与实践两个角度重新审视土地承包经营权的法律属性，对于农村土地承包经营权性质的认识应该区分具体情况为物权性质或债权性质，而不能一概而论，并有待在《物权法》的司法解释中将其进一步明确。
 
    关键词：土地承包权；土地承包经营权；土地流转；用益物权；债权
 
    一、从《物权法》对土地流转的规定分析土地承包经营权的法律属性
 
    所谓土地流转在目前的法律语境中指的是，拥有土地承包经营权的农户将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。根据《物权法》的相关规定，流转的方式有转包、互换、转让（第128条）以及入股、抵押等（第133条）。”丁关良认为存在有两种性质的土地承包经营权：一种是物权性质的，包括原生创设型（通过家庭承包方式设立的土地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地并依法取得土地承包经营权证等证书）和继受传来型（依转包、出租、互换、转让等方式获取的家庭承包取得的土地承包经营权，流出方与发包方之间的部分或者全部承包关系终止）两类；另一种为债权性质的，包括基础型（以其他方式如招标、拍卖、公平协商等承包农村土地，未经依法登记取得土地承包经营权证等证书设立的土地承包经营权）和派生型（依转包、出租、互换、转让等方式获取的家庭承包取得的土地承包经营权，流出方与发包方之间的承包关系不变）两类。《物权法》将土地承包经营权统一界定为用益物权过于笼统。这里应该区分承包权和承包经营权。
 
    （一）承包权
 
    1、依法享有承包权的主体必须要和土地发包方（集体经济组织、村民委员会或村民小组）形成承包关系，第一类是该集体中的成员（农户）；第二类是承受承包关系转让的第三方；第三类是通过其他方式承包依法取得土地承包经营权等证书的主体。通常情况下，大多数土地的承包权所表明的是一种身份关系，即只有本村集体成员才可以取得承包权，少部分的土地承包权有集体之外的第三方通过其他方式获取，且有条件限制，因为土地现今仍然承担着农民的社会保障功能，土地的承包权不能被轻易让渡出去。
 
    2、土地承包权都通过合同的方式取得。签订承包合同后依法取得土地承包权属证书。这一合同是物权性质的。因为《物权法》第117条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。显然，用益物权是直接建立在原所有权的基础之上的，物权规范财产的归属和利用关系。某人对某物享有物权时，其他任何人都负有不得非法妨碍其行使物权的义务，其义务人是不特定的。
 
    3、土地承包权目前最大的价值还在于社会保障功能。由于人地关系非常紧张，对农民而言，土地所承担的生存（社会保障）功能，已经日益重于生产功能。但无论是社会保障还是生产功能都必须要通过使用经营才能实现，所以，承包权主要的内容就是经营权。
 
    4、承包权可以有限制地由使用权人进行处分。主要是承包期和不改变土地用途等的限制。发包人发包土地也受到法律的限制，如《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以