规范行政处罚自由裁量权 优化经济发展环境　　

                            　　

提到规范执法，就不能不提行政处罚自由裁量权。行政处罚自由裁量权有着法定性和自主选择性这一统一与对立的特点，在基于法律目的正确运用的同时，也有被滥用的可能，由此而引起的规范行政处罚自由裁量权的讨论更是层出不穷。但在对行政处罚自由裁量权的已有研究中，基于对行政处罚自由裁量权的不信任，人们对行政处罚自由裁量权持批判态度的居多，认为行政权的滥用与侵权都是行政处罚自由裁量权惹得祸，于是如何限制与规范行政处罚自由裁量权，优化区域经济发展环境便成为这些讨论的核心主题。结合本人在药品监督执法实务活动中的感受，笔者对合理规范行政处罚自由裁量权有些不成熟的想法，希望这些想法能为优化金乡经济发展环境尽一丝绵薄之力。　　

  一、行政处罚自由裁量权存在的原因　　

行政处罚自由裁量权是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此做出或不做出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。
由此可见，自由裁量权的存在是来源于法律的授权，法律都规定了进本的范围和原则，任何超过授权范围的“自由裁量权”都是越权而应当受到禁止的。　　

二、行政处罚自由裁量权存在的必要性。　　

行政处罚自由裁量权的存在是行政法律调整各种社会关系的需要。产生这种需要的原因有立法者认识能力的限制、社会现实的复杂性、立法用语表述的模糊性以及法律的稳定性等。从行政法律调整的社会关系的发展变化方面来看，随着现代社会经济和科技的发展，行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围在不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。从法律本身而言，面对复杂的、时刻变化的社会关系，法律法规不能包罗万象，罗列穷尽，做出非常所有的规定。因此，法律为了保证自己的权威性和稳定性，在个别环节和细节上只做有限的、较原则的规定，留出可供选择的措施和上下活动的余地，促使行政主体灵活机动地、合乎时宜地行使行政执法工作，从而更贴切地实现国家权能的作用。　　

三、行政处罚自由裁量权的分类　　

笔者认为，行政处罚自由裁量权概括起来可分为三种:一是确定行政违法行为应否受到处罚的自由。如《药品管理法》第七十七条规定：“知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，没收全部运输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这里的“知道或者应当知道”，缺乏客观衡量标准，行政机关对此认定有很大的自由裁量权，直接影响到该行为是否应受处罚。二是确定处罚形式的自由。三是确定处罚幅度的自由。药品管理相关的法律法规中随处可见“并处2倍以上5倍以下的罚款”、“1万以上3万以下的罚款”等情况。　　

四、行政自由裁量权的行使原则：　　

从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有不利的一面，而这一面又总是趋于滥用。自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束在逐渐增加，单自由裁量权的滥用并没有明显好转。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的失衡。但自由裁量权有两个大的原则是必须，更是普遍适用的。　　

（一）合理性原则    　　

所谓合理，就是指在依法行使行政处罚自由裁量权的前提下，公务员的自由裁量行为还要遵循一套行政规范。合理性原则的内容主要有三项：1、正当性。行政机关在做出行政处罚时，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的；2、平衡性。行政机关在做出行政处罚行为时，必须考虑各方面利益之间的平衡；3、情理性。行政机关做出的行政处罚，必须符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或者违背情理的义务。　　

（二）合法性原则　　

合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内进行。其内容包括：1、行政机关的行政处罚权必须由法律设定，并享有执法权；2、行政处罚的实施必须依照法律法规的规定；3、行政执法主体要对违法的行政处罚承担相应的法律责任；4行政机关的行政处罚行为必须受到监督和救济。  　　

  有了行使自由裁量权应当遵循的原则，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于行政处罚自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制。对于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。　　

五、行政处罚自由裁量权在执法运用中存在的问题    　　

在行政执法中，行政处罚自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着很多问题，已经有学者将滥用行政处罚自由裁量权的各种类型予以了总结，大概如下：1、不正当的目的；2、错误的或无关的原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其它有关因素；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例和习惯。　　

根据笔者在药品监督执法实务工作的一点经验，以及其他同仁的部分观点，认为行政处罚自由裁量权被滥用的主要原因如下：1、感情因素，一是由于亲友等亲情原因；二是由于有仇怨等原因，可能导致的行政处罚自由裁量权被滥用；2、由于执法人员个人工作能力、认识能力、专业知识水平、道德素质等因素，可能导致的行政处罚自由裁量权被滥用；3、利益关系；4、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的行政处罚自由裁量权被滥用；5、行政机关为牟取单位私利；6、相关法律法规不够完善。    　　

六、当前在规范行政处罚自由裁量权方面存在的误区　　

行政处罚自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济甚至社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会关系是复杂的，对于偶发的事务，具体执法人员首次处理，法律虽然规定了原则，执法人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，行政处罚自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为行政处罚自由裁量权可能会被滥用，所以对行政处罚自由裁量权的行使必须进行规范。     　　

在对行政处罚自由裁量权的已有研究中，基于对行政处罚自由裁量权的不信任，人们对行政处罚自由裁量权持批判态度的居多，认为行政权的滥用与侵权都是行政处罚自由裁量权惹得祸，于是如何规范与控制行政自由裁量权便成为学者、政府研究的核心主题。而对于行政处罚自由裁量权的规范，更多的是从行政立法层面入手。很多地方药品监督管理部门联合当地政府出台了各种各样的规定或办法，制定实施细则或规章制度。更有甚者，把什么情况下给于什么方式、什么幅度的处罚，都规定的“明明白白”。有的地方部门竟然还干起了司法解释的活，如对“从轻”和“从重”的解释为：从轻就是在法定处罚幅度的中线以下，底线以上进行处罚，从重就是在法定处罚幅度的中线以上，最高幅度以下进行处罚。具体到对销售假药的处罚就是，2到3.5倍为“从轻”处罚，3.5到5倍为从重处罚。抛开地方部门有无司法解释权，单就简单的以“中线”来划分“从轻”与“从重”处罚就很值得磋商。从部分政府部门出台的规范行政处罚自由裁量权的规定或制度来看，其目的大有要“消灭”行政处罚自由裁量权的气势。殊不知，这种规范行政处罚自由裁量权的“法制”主义思路实际上已陷入行政处罚自由裁量权规范的误区。因为行政自由裁量权本身是一种“特殊”的权力，是法律的必要组成部分，行政自由裁量权的存在恰恰表明了法律制度的无奈，那种试图通过外部的法律控制规范方式，是不可能从根本上解决行政处罚自由裁量权问题的，法律制度对行政处罚自由裁量权的规范是有限度的。因此，对行政处罚自由裁量权的有效规范必须超越现有的思维途径，找到滥用这种权力的根源，以进一步规范行政处罚自由裁量权。　　

七、有效规范行政处罚自由裁量权的几点想法　　

前面分析了行政处罚自由裁量权存在和可能被滥用的客观原因，既然法律赋予了执法主体行政处罚自由裁量权，它就是合法的，我们就要正确对待它。行政处罚自由裁量权行使的主体是行政机关，具体的运用者却是我们执法人员。因此，行政处罚自由裁量权是否被滥用，与我们的行政机关和执法人员有着莫大的关系。如果把行政处罚自由裁量权滥用问题比喻为交通事故，那法律就是车辆，试想因车辆本身质量以外的原因引发的交通事故显然占到绝大多数。所以，我们把研究核心放到法律以外的因素上，或许会找到进一步规范行政处罚自由裁量权的有效途径。　　

（一）转变服务观念，端正工作态度　　

一直以来，很多行政管理部门的工作目的是如何让上一级部门满意，而不是让行政相对人满意。如果这种“服务观念”不改变，不能正确面对自己的行政管理职责，又怎么可能正确行使自己的职权，公正合理的适用行政处罚自由裁量权呢？因此，转变服务观念，提升服务质量，使每一位行政执法人员，以对法律负责、对事实负责、对相对人负责的强烈责任心，公平、公正的办好每一个行政处罚案件，是进一步规范行政自由裁量权的前提。　　

（二）提升执法工作人员的政治素质和职业道德水平　　

在行政执法中，行政工作人员拥有很大一部分行政处罚自由裁量权，能否保证行政工作人员行使该权力能与公共行政的总体目标保持一致，主要依靠行政人员的专业知识素养与道德素质。因为法律的规范必然会有许许多多覆盖不到的空间，即使在它的覆盖范围内，它提供的也仅仅是一个原则性的框架而已，如何规范这个框架中的具体内容只能让渡给道德。因此只有加强道德规范，才能既实现对公共管理主体的限制，同时又不减损自由裁量权的灵活性。执法中发生的行政处罚自由裁量权被滥用的很多原因是执法主体“徇私”，这里的“执法主体”包括行政机关和执法工作人员，他们为了单位或个人的利益，避轻就重，以罚为主，显然与政治素质和职业道德水平不高有着直接关系。提升执法工作人员的政治素质和职业道德水平，是控制主观滥用行政处罚自由裁量权的重要保证。　　

（三）提高执法工作人员的专业素养　　

以药品监管系统为例，执法队伍组建时间相对较短，特别是基层药监部门更短，执法人员来自不同岗位，原先从事的工作不同，专业素质水平也良莠不齐。执法队伍及其执法人员的专业素养高低是行使行政处罚自由裁量权的关键，专业素养的缺乏直接导致以下不良后果的发生：1、部分执法人员缺乏必要的专业法律知识和执法实践，缺少正规系统的法律专业知识培训，这些因素导致执法人员对有关法律立法的本意和宗旨不能正确领会。在行政处罚时，有的办案人员可能出现不结合案情实际，机械化执行法律，教条地套用条款。更有甚者根本就无法理解法条愿意，胡乱适用，引用的法条彼此不连贯，首尾不能呼应。因此，很多行政案件出现问题，并不是执法人员“徇私”造成的，而是法律专业知识欠缺的结果。2、执法人员专业法律知识欠缺，对我国整个法律体系更是一知半解，当然也不能清楚的了解我国的司法救济制度。试想，如果不知道什么情况下会造成行政复议或行政诉讼的失败，不清楚败诉会有什么样的后果，那又谈何司法救济制度对行政执法的威慑力。此外，由于法律素养不高，很多执法人员重实体轻程序。无法严格执行执法程序中的相关程序，如合议制度、事先告知制度、回避制度等，无形中剥夺了行政相对人的重要权利。程序上的瑕疵，给引发诉讼埋下了隐患。　　

因此，建立并落实行政执法人员培训制度，提高行政执法人员的专业法律素养,强化各级执法人员对规范自由裁量工作的思想意识，是进一步规范自由裁量权的关键。　　

（四）完善行政部门相关领导的选任机制　　

在拥有行政执法权的行政部门中，行政处罚自由裁量权是否能正确行使与其主管领导有着一定关系。虽然主管领导不具体参与执法工作，但若不能熟知相关法律法规，没有基层执法工作经验，同样会间接影响行政处罚自由裁量权的正确行使。因此，在选任行政部门相关领导时，候选人员应当具有一定的基层执法工作经验，并严格考核相关法律法规专业知识，提高主管领导的专业技术水平。　　

（五）完善相关法律法规，认真落实相关制度和措施　　

笔者强调控制主观滥用行政处罚自由裁量权的重要性，并不否认从客观方面进一步规范自由裁量权的有效性。对行政处罚自由裁量权进行法律和制度规范，从源头上解决行政处罚自由裁量权过于“自由”的问题，改善我国目前立法现状，坚决把过量的“弹性”条款和“模糊”概念具体化、明确化，使之具有较强的可操作性。　　

当前很多学者、政府部门针对如何规范行政处罚自由裁量权已制定了大量的制度和措施，如说明制度、备案制度、责任追究制度、职权分工制度等等，可以说已相当完备，执法部门绝不可将其视为“观赏品”而束之高阁，应该积极落实，认真实施，使这些制度和措施真正发挥应有的作用。　　

结语　　

不管对行政处罚自由裁量权如何进行规范和控制，都要掌握一个尺度和方式，那就是：控而不死 ，用而不滥。既然行政处罚自由裁量权有其存在的必然性，就不可能奢望通过细化和完善法律去“消灭”它。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，从主、客观两方面抑制它容易被滥用的消极因素，从而优化我县经济发展环境，为企业做大做强保驾护航，促进我县经济健康快速发展。