[摘要]目前，特许经营制在我国城市公用事业市场化过程中面临着政府监管不力、承诺失信、定价机制不全，合同设计不完善、法律法规缺乏等几个主要问题。加强监管、完善合同设计和定价机制，建立合理的制度体系以推动我国公用事业市场化顺利进行，乃当务之急。

（中经评论·北京）从上世纪七、八十年代西方国家开始的以提高效率、促进竞争、减轻政府财政负担为目的的公用事业市场化（或者说民营化、私有化）运动至今已成为世界的潮流，无论是发达国家还是发展中国家，都在积极探索并逐步推进本国公用事业的市场化。我国的公用事业市场化从20世纪90年代开始，由于近几年来，政府出台的一系列政策措施、法规的鼓励、支持和规范，在进入新世纪后开始加速，上海、南京、深圳、广州等经济发达城市公用事业市场化目前正进行的如火如荼，其形式多种多样，常见的有合同外包、特许经营、公私合作（合资）经营、股份出让、直接并购、民间独资等。其中特许经营制由于其形式多样，灵活而倍受我国青睐，各大中城市特许经营项目日益增多，因此其逐渐成为人们关注和研究的对象。许多地方政府如北京、深圳等为了规范特许经营开始颁布了一些管理办法，建设部也于2004年2月24日发布了《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），使特许经营开始进入“有法可依”的轨道，标志着我国的特许经营开始进入一个新的阶段。虽然如此，由于其对制度环境如法律制度、监督制度、行政管理制度等要求很高，在发达国家有着良好绩效的特许经营权制度，却在我国的实践中表现出许多问题，这既有理论认识层面的，又有制度层面的、操作层面的。本文试对这些问题的进行分析，并提出对策建议，为推动我国特许经营项目顺利进行提供参考。

一、我国特许经营制目前面临的主要问题

（一）政府职能转变滞后，监管职能交叉甚至矛盾冲突

特许经营并不是放任企业不管，而是政府由原来直接经营的角色转变成行业监管者，实行政企分离，政资分离，政事分离，因此政府职能应尽快从传统的体制转变过来，重塑政府监管体制，是当务之急。我国现行的监管体系主要存在以下问题：

（1）从横向来看，各级政府部门的监管职能界定不清晰，分工不明确，职能重叠，多重监管并且随时可以调整，这不但增加了监管部门之间的协调难度，降低了行政效率，增加了企业负担，而且在谈判、签定合同时企业无法确定哪个部门具有合法的代表资格，在出现违约时，又无法确认哪个部门能承担法律责任，增大了企业风险。

从纵向看，条块之间监管分工不尽合理，纵向监管权力配置与横向权力配置之间缺乏协调机制，条块发生冲突时，又缺乏相应的裁决机制，这比较普遍地发生在具有跨地区性公用事业监管上，如电信、电力等，如表l所示。

（2）政府监管方式单一，监管水平落后，没有形成一个多方位、立体化的监管体系。当前我国主要监管内容是经济性的价格监管和进入监管，而对于社会性监管还刚刚起步；对于价格监管，使用的是“企业成本+税费+合理利润”监管模式，无法产生足够的激励；对于进入监管，特许经营者的选择，往往竞争不足，难于显示市场真实成本；普遍服务的监管，还没有使用交叉补贴、设立普遍服务基金等手段来履行政府义务；在企业外部监管上，还没有广泛动员社会公众和舆论的力量，听证制度还不健全。

（3）政府角色转变不到位，公用事业国有资产管理职能与监管职能之间的关系处理不好。在传统的公用事业管理体制下，政府行业主管部门既是企业资产直接运营和管理者，又是行业的监管者，政企不分，政资不分，政事不分，而在新的体制下，国有资产的保值、增值是国有资产管理部门通过管人、管事、管资产来完成的，希望以最高的价格出售国有资产，以实现所有者的最大利益。行业主管部门成为行业的独立监管者，代表的是社会公众利益，希望最大限度的利用市场竞争机制使消费者获得价廉物美的公共产品和服务，依法律、法规、经营合同对企业行为进行约束。这里由于政府部门之间对于特许经营者选择的标准不同，就产生了一对矛盾，即国有资产管理部门期望资产保值、增值与行业监管部门期望以最低的价格获得最好的产品和服务的矛盾。往往是国有资产管理部门相中的意中人，而监管部门却并不中意。对于这对矛盾的协调，关系到公用事业市场化过程中特许经营者顺利选择。

（二）政府承诺和保证屡屡失信，承诺缺失现象普遍存在

政府的承诺和保证是特许经营中的国际惯例，它有利于降低投资者的风险，保障投资者合法的权益，吸引投资者投资公用事业项目。但在我国由于特许经营的时间还不是很长，对它的理解还不很深，政府往往急功近利，引资心急，重承诺轻践诺，结果政府承诺和保证屡屡失信，承诺缺失现象普遍存在，导致许多项目中途夭折。

其一，政府承诺对未来的政策风险估计不足。我国正处于经济转型时期，体制、机制、政策处于不停的变化和调整中是这个时代的特征，但在特许经营中政府往往对这个特征的风险评估不足，盲目承诺，政策变化后，导致承诺无法兑现，同时由于合同设计的缺陷，没有对可能的风险作出相应的制度保障按排，结果合同无法继续履行，项目被迫终止。2002年1月18日，四川邛崃市政府同四川瑞云集团签定了《邛崃市新区开发建设项目协议书》，规定新城整体以bot、形式建设经营50年。其间，瑞云集团享有新城区公用事业的特许经营权，经营性土地的增值收益作为投资回报，50年后，企业将城市无偿还给邛崃市政府。但之后不久，国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权决定》，规定各类经营性土地使用权必须通过拍卖或招标方式出让，土地政策的变化，又由于政府与私人投资者在合同中没有对违约风险、赔偿责任、处罚办法等作出详细的规定，使这个轰动一时cbot（城市－建设－经营－移交）项目顿时陷入困境，无法收场。

其二，政府承诺和保证违反国家已有的法律、法规，导致合同无效。闹的沸沸扬扬的“固定回报”清理问题，已使许多特许经营项目被迫终止。不但政府为此付出了经济代价，而且政府声誉由此遭受巨大的损害。2002年9月10日国务院发布了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，认为保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了已有的中外合资、合作经营有关法律和法规的规定，要求采取改、购、转、撤四种方法对设定固定回报率的项目更正。于是出现许多bot项目被提前收回国有，如英国泰晤士水务的大场水厂bot项目由于协议已有明确规定，回购还算顺利，而长春汇津污水处理bot项目，却因此与长春市政对簿公堂。

其三，政府承诺与保证对市场风险估计不足，缺乏前期的项目充分论证，盲目上马，合同设计违背利益共享、风险共担的原则，最终使政府履约成本高昂，项目难以持续。法国威利雅成都第六水厂b厂bot项目，合同规定成都市自来水公司保证每日采购b厂的净水40万吨，当b厂建成投产时，由于市场形势的变化，供水市场严重过剩，只好让其它两个水厂停产来消耗这40万吨的产能，成都市自来水公司由此从盈利突转为巨亏，市财政每年因此补贴自来水公司一亿多元，财政不堪重负。政府缺乏风险意识，任意承诺，之后要么失信于投资者，要么履约成本高昂，政府声誉遭受损失，投资丧失信心，近期出现“洋水务”退出中国市场的趋势，应引起政府的高度重视。

（三）特许经营合同性质存在争议、合同设计还不完善

对于特许合同的性质是受私法管辖的民事合同还是受公法管辖的行政合同，我国法律并没有明确的界定。合同性质不确定的风险是合同争议的解决途径不确定，发生争议后，能不能进行行政复议或行政诉讼，政府、企业都无所适从，如果将特许合同看作是民事合同，适应私法，但实际上又难于执行，因为政府授予企业特许经营权，实际