2007年10月1日被告人刘某某因涉嫌盗窃被刑事拘留，2007年12月10日以盗窃罪被判处有期徒刑一年（刑期到2008年10月1日止）。刑罚执行期间，2008年8月1日公安机关发现遗漏其在2006年6月的一起盗窃事实，并进行侦查（因在刑罚执行期间没有采取强制措施）。侦查终结后于2008年9月20日移送审查起诉，目前案件正在进一步审理中。

本案是一起普通的刑事案件，但其特殊性在于，刘某某前罪刑罚执行完毕，但漏罪的刑事诉讼程序没有完结，涉及漏罪处理中几个问题，而且争议较大，如本案是否适用数罪并罚？侦查机关于2008年8月1日发现刘某某漏罪是否要采取强制措施？对于2007年10月1日判一年的刑期如何计算？在此笔者谈谈自己的看法。

一、数罪并罚问题

根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。此条规定的是数罪并罚。数罪并罚前提条件之一就是数个生效的可执行的刑罚同时存在。“同时”不意味着数个刑罚判决必须同时开始执行，而是指数个具有执行内容的刑罚在刑期上存在交叉或者重合关系。换而言之，如果前一个刑罚已经执行完毕，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能，只需要直接执行新的刑罚即可。《中华人民共和国刑法》第七十条中的“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”中“其他罪”是指罪还是犯罪事实？笔者认为此发现的对象是犯罪事实，而不应该是罪。“罪”是在刑事诉讼过程中，司法机关、当事人的共同参与下，在刑法规范和事实之间反复印证中最终确认的。另外《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“……应当对新发现的罪作出判决，……”。如果“发现的罪”指的是罪，罪只能通过判决确定，那么发现和判决应当是同步的。从此条文中可以得出发现之时罪的判决尚未形成，所以发现的只能是犯罪事实。

结合本案情况可知，此案是否适用数罪并罚，主要看犯盗窃罪判一年的刑期是否到期？刘××犯盗窃罪被判有期徒刑一年，刑期到2008年10月1日到期，而在2008年8月1日发现了刘××还有遗漏的犯罪事实没有判决，显然是在刑罚执行期间发现的，不是在刑罚执行完毕以后发现有遗漏的犯罪事实，所以应当适用数罪并罚。

二、服刑状态中的强制措施问题

在审查起诉期间发现侦查机关没有采取任何强制措施，而是根据刘××的一年有期徒刑没有到期对其羁押的，这是否合理？

罪犯在刑罚执行期间发现有漏罪，此时具有了“罪犯”和“犯罪嫌疑人”两种法律角色（下文暂称犯罪嫌疑人），这是诉讼程序中不能回避的事实。因而在正在执行前罪刑罚的法律状态和未决案件是否需要被采取强制措施之间，由于没有进行恰当的“技术处理”（在下文中谈），导致正在执行的前罪刑罚（基于判决剥夺犯罪嫌疑人的人身自由）客观上代替了正在进行的刑事诉讼程序的后罪的强制措施，最终造成前