【摘要】医疗行为从表面看似乎给人体造成一定伤害，但其主观目的在于治病救人，客观上有利于患者和
社会，因此具有正当性。但医疗行为的正当性具有严格的条件限制。本文根据允许的危险、受害人承诺、义务
冲突等刑法理论，对医疗行为的正当性根据作了进一步探讨。
【关键词】刑法理论，医疗行为，正当性
【中图分类号】r05；13914
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2003)01—0026—04
justif'mbility of medical treatment 011 the criminal law rn-e0ry．feng wei-guo，zhang su-jna n．(cen—
traljudiciaz ice institute，hebei，baoding，071000，china
【abstract】medieal treatment seem to iniury human body，however，the subjective aim of medical treatment
is to cure the disease to save patient． ively in favor of both patient and society．therefore medical treatm ent has
justifiability in law．but the justifiability of medical treatm ent has been limit in strict condition．according to the
criminal law theory such as allowable danger，the victim ’s consent and duty conflict ect，this article have made fur—
ther discussion abo ut the iustifiability of medical treatm ent．
【key wolds】 criminal law theory；medical treatment；justifiability
正当医疗行为属于刑法理论上正当行为的一种。正当
行为在西方刑法学界亦被称为违法阻却事由，在我国则也
称排除社会危害性行为，即某种行为在形式上似乎符合某
种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事
违法性，而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急避
险、依法执行职务、从事正当业务等。正当医疗行为就属于
一种从事正当业务的行为。从表面看，这种行为好像也给
他人的身体造成某种伤害，例如为抢救伤员的生命而截除
其一部分肢体，为施手术而打开病人的某一脏器等，但这种
行为的根本目的在于救治病人，客观上是有利于患者、有利
于社会的，因而不能作为违法行为看待。医疗行为的正当
性根据的研究，对于合理划定医务人员的法律责任范围，尤
其是医疗事故罪的准确认定，具有重大意义，本文根据刑法
相关理论，对医疗行为的正当性根据作粗略探讨。
一
、诸种观点与评说
关于正当医疗行为之正当性根据，大多数国家的法律
上未作明确规定，但有个别国家或地区的立法例中有这方
面的规定。例如我国澳门地区刑法第144条规定：“医生或
依法获许可之其他人，意图预防、诊断、消除、减轻疾病、痛
苦、损伤、身体疲劳或精神紊乱，而按行业规则进行手术而
治疗，且依当时之医学知识及经验，显示其为适当者，则该
等手术治疗不视为伤害身体完整性。”
在国外刑法理论中，关于医疗行为的正当性根据主要
有以下观点：
法律与医学杂志2003年第l0卷(第1期)
1．承诺说。如日本刑法学家大冢仁认为：“医疗行为也
不外乎是一种有被害人承诺的行为，为了使它成为合法的，
就要以患者的承诺或推定性承诺为要件。没有承诺进行的
医疗行为可以称为专断的医疗行为，它即使达到了治疗的
目的也是违法的，行为本身能构成伤害罪。”①
2．紧急状态说。认为医疗行为阻却违法的根据在于存
在着伤病患者急需治疗的紧急状态，因而可以对其身体进
行侵犯。也有人认为医疗行为是紧急避险的一种。但是，
医疗行为中的身体健康检查、计划生育手术、医学美容等并
不具有情况紧急性，用紧急状态说难以解释。另外，如果将
医疗行为等同于紧急避险，病人就得任凭医生进行强制治
疗而不能表达自己是否愿意治疗的意向，这不利于保障病
人的权利。
3．习惯说。认为医疗行为之所以阻却违法，是基于公
认的习惯。为医之道以治病救人为己任，自古被奉为“仁
术”，医生也得到社会的广泛尊重，人们对其职业行为也往
往比较宽容，这是千百年来形成的世俗习惯和道德共识。
4．医疗目的说。认为医疗行为的正当性主要在于其目
的的正当性，即医疗行为的目的在于防止和减轻伤病，增强
和恢复人们的身心健康。
上述各种学说，从不同的方面阐述了医疗行为的正当
性根据，都有其合理的一面，但都不够全面。笔者同意我国
刑法学者王政勋先生所提出的观点，即医疗行为的正当性
根据，应该从主客观两个方面去考察。从主观方面看，实施
医疗行为的医务工作者不具有侵犯就诊人人身权利的故意
或过失，其目的在于保护和促进就诊人的生命健康权利，使
其身心愉快地工作、学习和生活；从客观方面看，医疗行为
虽然会造成对就诊人身体的侵犯，有的甚至可能对一些身
体器官、组织造成损害，但这种侵犯是医疗行为必然带来的
侵犯，是医疗行为本身的性质所决定的，因为医疗行为的对
象是人体，不接触、观察人体，就不可能实施医疗行为，这种
“侵犯”是医疗行为的伴生物，其侵犯的法益远远小于所保
护的法益。所以，医疗行为具有正当性，医疗行为对人体的
侵犯同犯罪行为对人身权利的侵犯有本质区别。②
二、正当医疗行为的条件限制
医疗行为的正当性并不是绝对的，而是有一定的条件
限制的。通常认为，这些条件包括：1．行为人必须具有相应
的专业知识和能力，一般还应具有从事医疗业务的执照及
职称等。在我国，未取得医生执业资格的人行医是一种非
法行为，但是在伤病者面临生命危险，不可能求得医生及时
救助的情况下，不懂医学或虽懂一定的医学知识但无从医
资格的人实施一定的救治行为，应该视为一种紧急避险，而
不能以非法行医论处。但这种治疗行为应有一定的限度，
如不能实施艰难的手术等，否则仍属非法。
2．行为人所从事的必须是合法的业务，并以治疗为目
的。如不能从事非法的人体器官移植、非法人体试验、非法
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的胎儿性别鉴定等。性转换手术等不以治疗为目的，对其
是否医疗行为理论上存在争议，但由于法律未明文禁止，如
经当事人承诺，这种手术行为仍阻却违法性。3．行为人须
遵守有关的业务规章制度，一般应采用医学上被承认的方
法，其实质是要具有安全性、有效性与必要性。当然，对于
某些罕见的疑难病例，并无有效的医疗常规可循，而病人又
危在旦夕，在遵守一定条件的情