【摘要】 医疗过失问题，是医患纠纷的焦点。医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，因
为任何医师在自己从事特定的医疗行为时都必须达到相应的医疗水准。医师的注意义务是指医师在医疗行为时依据法
律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托的要求等保持足够的小心瑾慎，以
预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。
【关键词】医师；注意义务；医疗过失
【中图分类号】d922 16； r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)04—0278—04
the concept of attentive auties of doctor and relation with medical negligence：the attentive duties of doc~r(1)．li da—
ping．guangdong medical college guangdong dongguan 523808
【abstract】the problem of medical negligence is the focus of the disputes between doctors and patients．the natures of
doctors’negligent treatment is ive negligence，and the negligence transgresses the attentive duties of doctors because ev—
cry doctor must achieve his／her relevant medical standards when he／she is engaged in specific medical treatment． i11e attentive
duties of doctors indicates that doctors depend law statute， rules and concrete operating procedures consisting of custom， con—
vention and attentive duties required by contracts or delegations in their professional work to foresee r~sults and avoid damage．
【key words】the doctor，the attentive duties，medical negligence
近年来，医疗技术得到了长足的发展，特别是医学
物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉足于
更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症，现在都
找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一种高度风
险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和机能的
致害因素，新技术本身就具有的高度风险性，加上人类
对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突出的问
题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医疗现象的
出现。一方面是患者迫切需要有效的治疗手段：另一方
面医方由于现有技术条件的高风险性使医师存在畏惧
的心理，从而束缚了医师的手脚，限制了临床工作的创
新和发展。医疗费用也不断增加，直接威胁着全民健康
计划的实施。又由于患者、法官、媒体不懂技术，受患者
重大伤害结果的影响，易于从医疗结果来认定医师的
过失，特别是当发生重大突发的伤害时．容易产生医疗
纠纷。与此同时，更多的是患者由于不懂技术．大多的
真正的医疗伤害没有提起诉讼，也没有得到赔偿。
事实上，对患者在医疗过程中受到的伤害．如果是
由医师过失行为造成的就应由医师承担责任．不是由
医师过失造成，而是医疗意外或医疗上难以避免的并
发症等造成的损害，就应由患者自己承担，患者享有医
疗技术所带来的利益的同时．也要承担相应的风险，这
是医患双方都能接受的规则。医疗过失的问题，成为医
患纠纷的焦点，因此，处理医患纠纷的关键在于认定医
师有无过失。医师的过失行为本质是一种客观过失，是
对医师注意义务的违反，因为任何医师在自己从事特
定的医疗行为时都必须达到相应的医疗水准．医师的
注意义务是医疗过失行为的核心。本人将对此主要运
用比较法的方法及判例实证分析的方法分5个专题进
行探讨。
一
、医师注意义务的概念及特性
(一)医师注意义务的概念
注意，在心理上是指针对一定的对象而使意识集
中，并始终保持紧张状态。一般认为注意是指心理活动
指向和集中于一定对象。在心理学上解释注意会面临
诸多难题，那么由注意衍生出来的注意义务在侵权法
上更具有复杂性。注意本身是一主观概念．而注意义务
在法律上却是一客观的概念．因为法律义务是设定或
[作者简介] 李大平(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。
te1：13360674567：ema11：1j dap1 ngi@i63．com
① 张文显，《法理学》，法律出版社1995年版，第115页。
法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)
隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对
受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的
一种约束手段。 律义务的概念也不过是法律规范概
念的一个复本而已。凯尔森指出：“一个法律义务的存
在不过是法律规范的效力而已．这一规范使制裁有赖
于违反法律义务的行为，法律义务不是离开法律规范
的事物。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中
赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与
周围一个不法行为、成为制裁条件的那种行为相对立
的(相反的)行为。法律义务是不为不法行为的义务。它
是国民‘服从’法律规范的义务”。①法律规范是客观确
定的，法律义务也是客观的，因此注意义务应是一客观
概念。有的学者将注意义务分为主观的注意义务和客
观的注意义务，严格说来这种分类是不科学的，所谓的
主观注意义务其实质是后文将要讨论的注意能力问
题。
注意义务涵括结果预见的义务和结果避免的义务
两部分。结果预见的义务是指行为人根据行为时的具
体情况，所负有的应当预见自己的行为可能引起的结
果发生的义务：结果避免的义务是指行为人所负有的
避免因自己的行为而发生危害结果的义务。注意义务
以有预见可能或避免结果的可能为前提．有预见可能
性存在而没有预见，就要对违反结果预见义务负责，同
时有避免结果发生的义务而没有避免，要对结果的发
生负责。结果回避的义务以结果预见为前提，预见义务
以结果回避为目的。预见义务和避免义务统一于注意
义务之中，预见义务是避免义务的前奏和先决条件，避
免义务是预见义务的延伸和归宿。
注意义务包括预见必要的内在义务．如诊断时注
意力集中，及外层行为义务，如慎重小心地进行手术。
如预见结果的发生，则应采取回避结果发生的义务。注
意义务理论传统本意是指违反结果的预见义务而言。
但随着科技的发展，由于社会活动经常伴随高度的危
险，活动的本身往往同时即具有某种程度的抽象危险，
因此过失义务的理论，乃转而强调结果回避义务。医疗
行为固然以除去或预防人体的疾病为目的，但各种医
疗行为，无论是药物的投入、注射，还是手术，对人体组
织都具有某种程度的侵袭性或危险性。因此，在过失理
论上，结果回避义务是否违反，自然成为判断过失的主
要依据之一。将注意义务分为预见义务和回避义务现
为大陆法系的通说。我国刑法学者陈兴良将注意义务
· 279 ·
定义为：“行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，
不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责
任”。②
由于英美法是经验法，重司法实践而轻理论归纳，
在侵权法中少见对过错的研究，就更谈不上对注意义
务概念的探讨。在普通法上，法律上将