【关键词】精神卫生；立法
【中图分类号】13922．16；r749
【文献标识码1 a
【文章编号】1007—9297(2004)03—0228—09
第三章 医疗看护制度
“医疗看护”对我国内地而言是个新鲜事物。在日
本精神卫生法和我国台湾省的“精神卫生法”中均可见
类似规定。我国目前对于“医疗看护”问题的理论探讨
并不广泛，也不深入，再加上“医疗看护”在非自愿就医
问题中占有的重要的地位，所以笔者设专章对其进行讨
论。
《上海条例》和《草案》均对“医疗看护”问题设专章
加以规定(《上海条例》为第3章，《草案》为第4章)，原
文不赘述。笔者将其主要内容归纳如下。
1．“医疗看护”适用于严重精神障碍者，但同时须附
以其他条件，在《上海条例》中是“完全或部分丧失自知
力”，《草案》中则是“不能配合治疗”；另外对于需要设立
医疗看护人的，《上海条例》规定精神科执业医师可以提
出医学建议，而《草案》则规定精神科执业医师应当提出
医学建议。
2．对于“医疗看护人”的产生，尽管二者在具体细节
上略显不同，但最终均有赖于“监护人”的产生。即对于
“医疗看护人”不明确或无法确定的，最终的解决办法都
是通过确定监护人的形式来加以解决。
3．对于“医疗看护”的职责，二者规定几乎完全相
同，笔者认为归纳起来不外乎8个字：看护、就医、回归
社会。同时“医疗看护”的职责可以向他人进行委托，但
两者在“委托人”身份的问题上又存在重大不同，《上海
条例》规定为“监护人”，而《草案》则规定为“医疗看护
人”。
第一节监护人的设立
监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其
他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。其
中对于未成年的精神障碍者的监护问题，笔者认为将其
视为“未成年人监护”问题的一种特殊情况更便于实际
操作，因此本文不对此问题进行单独讨论。
一
、关于民事行为能力
这里笔者只针对两点问题进行讨论：
1．民事行为能力决定的是民事主体独立为民事行
为的资格。毫无疑问，公民的民事行为能力状态必须依
法定条件和程序，由人民法院宣告，而任何未经人民法
院宣告的成年人，都应被视为完全民事行为能力人。但
人民法院不可能去主动地评价每一个自然人的精神状
态，进而决定其民事行为能力状态，而只能依“利害关系
人”的“申请”进行，即所谓“无申请则无宣告”。
2．虽然同属法律评价，但民事行为能力问题与刑事
责任能力问题存在很大不同，民事行为能力不仅仅要针
对已然行为(尤其是已然引起争议的行为)的行为人，还
要针对未然行为的主体进行评价。
此时问题就凸显出来。对于已发生的行为基本不
存在问题，而对于尚未发生的行为，很可能因为没有明
确的“利害关系人”而无法提出申请，或者即使有也并不
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
一定会提出“申请”。原因很明显，“申请”要针对某人的
“未然行为”提出，因此必须具有一定的“预见性”。需要
指出的是，这种“预见性”不仅要求“利害关系人”对于
“精神障碍”现象与“法律权利”之间的密切关系具有高
度的敏感性，更要求“利害关系人”付出一定的时间和经
济的成本，并承担一定程度的“申请失败”的风险。因此
对大多数人来讲，与其如此，还不如采取“敬而远之”的
办法更经济、更有效。
所以实际工作中对于民事行为能力状态的评价，多
是事后性的。许多不能辨认或者不能完全辨认自己行
为的精神病人，在法律上暂时还是完全民事行为能力
人，只要他们还能暂时的、老老实实杲在家里不出事，就
无人问津。而多数情况下是因为引起纠纷了，为了明确
法律关系、解决各种法律问题，才去考虑此人的民事行
为能力状态如何。这种状况势必对我国的监护制度产
生深远影响，尤其是监护人的设立。“法定监护”并不能
解决这一问题，因为其前提是某人已被法律确定为“无
民事行为能力人”或者“限制民事行为能力人”。
二、关于监护人的设立
既然设立监护人的前提是某人被法律确定为“无民
事行为能力人”或者“限制民事行为能力人”，那么前述
的那种“无申请则无宣告”的现状就决定了我国目前“监
护人设立难”的状况。
但若要以统计学数字来证明“监护人设立难”却是
非常困难的，或者从理论上说根本就不可能找到，因为
“
. . 从监护人设立方式来看，我国基本上采取的是放
任主义，没有监护人设立登记和撤销登记制度，也没有
被监护人财产登记制度，同时，监护人履行职责也没有
期限规定.. ”① 但笔者认为目前我国“监护人设立
难”的情况不容乐观，因为这已经引起了民法学领域立
法者的注意，认为对于“无利害关系人或者利害关系人
不提出宣告申请的”，为保护精神病人或者痴呆症患者、
或者他人的合法利益，人民检察院应当提出宣告申
请。② 或许，这是个解决问题的办法。
笔者的上述分析绝对不愿被理解为，要对每个被医
学评价为“精神障碍”的人都及时给予一个法律评价。
这种做法从法学角度来看或许有很多优点，因为这将有
利于法律对精神病人的人身、财产及其他合法权益进行
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监督和保护。但是要注意到，“法律保护”的同时就意味
“权利的剥夺”，或者说是以“权利受限制”为代价的，④
所以如果真正从精神障碍者的切身利益出发的话，其近
亲属未必希望法律评价的出现，即使从精神障碍者权益
的法律保护角度考虑问题，也存在“子非鱼焉知鱼之乐
也”这样的问题，毕竟再完美的监护制度，也不能取代本
人真实的意思表示。
理论上如此状况，从现代精神医学的实际发展情况
来看，也不支持上述理想状态转变为现实。因为前已述
及，现代精神医学的医疗手段，的确可以使很多一开始
表现得非常严重的精神障碍在较短时期内就得以实际
的控制，而且是以“自知力”的恢复为标准的，更不用说
对自己行为的辨认能力了!但缺点是，药物控制不可能
达到“根除”的效果，加之药物副作用的困扰以及周围环
境的影响，很可能表现出“迁延不愈”、“反反复复”等特
点。笔者相信，纵使再具效率的司法程序、再丰富的司
法资源，也无法适应这种“反反复复”，更何况我国目前
的司法资源又如此有限!那种完善的监护人设立制度、
严格的监护人设立登记和撤销登记制度，或许在我国很
难实现。
第二节 医疗看护人与监护人
《草案》以及《上海条例》对医疗看护的引入，将对我
国精神卫生法制建设起到推动作用。但笔者认为，对于
医疗看护还需要更为深入的研究，至少就《草案》以及
《上海条例》中所描述的“医疗看护制度”，不能认为是对
于我国目前“监护人制度的一种补充”，更难以实现“避
免在监护人之间对监护责任存在争议的情况下，出现精
神病人无人看护、不能及时治疗”④ 的立法初衷。
一
、监护人与医疗看护人的区别
首先是职责不同。医疗看护人的职责是紧紧围绕
着精神障碍者的精神障碍展开的，包括防止危害发生、
督促或协助其接受治疗以及协助其回归社会。而监护
人的职责是保护精神障碍者的合法权益，以及侵害发生
后代理其进行民事活动。在某种程度上，前者的职责范
围包含后者。这便是日本和我国台湾省在设定“法定保
护人”时均将“监护人”排在第一位置的重要原因。
其次，设立监护人和医疗看护人的前提条件不同。
关于监护人的情况不再赘述，而对于医疗看护人的设
① 引自，王晓玫：“谈我国监护制度的缺陷与完善”，载于《中央政法管理干部学院学报》，2000年第2期，第42～45页。
② 参见，中国民法典研究课题组：“中国民法典：总则编条文建议稿”第20条；http：／／chinalawinfo com／research／academy／details．asp?lid=3656。
③ 在现实生活中这样的实际例子很多，比如：根据我国保险法(2002．10．28修正)第55条规定：投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付
保险金条件的人身保险，保险人也不得承保. .又如第61条规定：人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被
保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人..
④ 引自：“对已病愈的精神疾病患者不得歧视，或给予不公正待遇”；http：／^vww．ycwb．corn／gb／content／2002—04／06／content一342054．htm。
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立，则并不以法律评价为前提条件。无论在《上海条例》
还是《草案》中，均规定以医学评价“严重障碍者不能配
合治疗的，或者完全或者部分丧失自知力”为设立的前
提。这与日本和我国台湾省的规定也很相似，比如在我
国台湾省，设立保护人的前提条件是“经专科医师诊断
认定系属严重病人”，而“严重病人”系指病人呈现出与
现实脱节之怪异思想及奇特行为，致不能处理自己事
务，或有明显伤害他人或自己之虞，或有伤害行为，经专
科医师诊断认定者。而在日本此前提条件更为宽泛
— — 被认定为精神障碍者即可。①
再次，产生的方式不同。监护人的产生在我国存在
法定监护和指定监护两种方式。而对于医疗看护人的
产生方式，《草案》与《上海条例》均规定了不同形式的
“法定医疗看护人”产生方式。相比之下，《上海条例》还
特别规定了“具备监护资格的人进行协商”这一过程。
但归根到底，一旦出现“医疗看护人”人选不明确或者存
在争议的情况，最终的解决办法还是某种形式的“指定”
方式。这在日本和我国台湾省均是如此。如对保护人
产生的法定顺序做出明确后，日本的规定是，对于法定
顺序的变更及争议的处理适用其“家事审判法”，由家庭
裁判所在义务抚养人中指定保护人。而我国台湾省的
做法则是对于不能依法定顺序产生的，由“户籍所在地
之直辖市或县(市)主管机关进行指定；户籍所在地不明
者，由其住所或居所所在地之直辖市或县(市)主管机关
为之”。② 但《草案》和《上海条例》并未采取“指定医疗
看护人”的方式，而是先通过“指定监护”的方式确定监
护人，再由该监护人经“法定”方式成为医疗看护人。由
此，医疗看护人在理论上就得以顺利产生了。
但笔者认为，这种做法表面上很像是“对监护人制
度的一种补充”，甚至是在监护人之间对监护责任存在
争议的情况下的“促进和完善”。通过这种方式既明确
了监护人，又明确了医疗看护人，可谓“事半功倍”。但
实则是把一个新的制度，根植于一个与其并无直接关系
的、本身就存在很多问题的旧有制度中，把“医疗看护人
产生难”转嫁给“监护人设立难”，但这并不会根本改善
“无申请则无宣告”的局面，问题依然存在，而可能与原
有的“监护人设立难”变成“一对难”。
这方面日本和我国台湾省的做法是，医疗保护人的
产生和设立并不依赖于监护人的设立，监护人是按法定
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
第一顺序成为保护人的，即监护人仅作为一种“具有保
护人资格的”人存在。因为要不要设立监护人、怎样产
生，是与法律评价密切相关的；更何况对于需要设立“保
护人”的精神障碍者来说，未必就一定是无民事行为能
力或者限制民事行为的人。
总之，必须明确“监护制度”与“医疗看护制度”之间
存在的差异，切不可将二者“紧密联系起来”。
二、关于设立医疗看护人的重要意义
对于设立医疗看护人的重要意义，不应仅仅从保证
精神障碍者尽可能得到基本的医疗看护的角度去考虑。
更重要的是，通过及时、适当的医疗措施，多数情况下可
能使精神障碍者的自知力得到至少是暂时的、部分或完
全的恢复，摆脱病理性精神症状的折磨。这意味着他们
有希望独立地、完全或部分地行使其权利，而不必须依
靠监护制度的“保护”。
第三节立法建议
一
、关于医疗看护人
(一)关于医疗看护人的设立和产生
对于需要设立医疗看护人的严重精神障碍者，精神
科执业医师应当提出设立医疗看护人的医学建议，该医
学建议须经至少两名精神科执业医师提出。
精神卫生医疗机构应及时(如72小时内，具体可探
讨)向精神障碍者住所地医疗卫生行政部门呈报需要设
立医疗看护人的严重精神障碍者的相关信息资料(包括
该精神障碍者本人以及其医疗看护人产生的基本情
况)。
鼓励具备监护资格的亲属自愿担任医疗看护人，并
在做出设立医疗看护人医学建议的精神卫生机构登记
确认。③
无人自愿担任医疗看护人的，精神障碍者住所地医
疗卫生行政部门须根据精神卫生医疗机构报告的情况，
依下列顺序指定医疗看护人，并以书面形式告知其本
人，同时通知其所在地的人民政府街道办事处、乡镇人
民政府：(1)监护人，(2)配偶，(3)父母或子女，(4)其他
具有监护资格的近亲属。
对于没有上述指定人选的，或因暂不明确无法指定
的，由住所地卫生行政主管部门指定住所地精神障碍托
管机构担任其医疗看护人或临时医疗看护人。
精神障碍托管机构系指由当地政府设立的社会福
① 参见：台湾地区“精神卫生法”第5条、第14条；el本精神卫生法第20条第1项。
② 参见：我国台湾省“精神卫生法”第2条、第15条；日本精神卫生法第20条第2项、第3项。
③ 这里只是借用一下“具备监护资格的人”的范围。对于何谓 自愿产生”，笔者认为其具体方式既包括具备监护资格的人员经协商(包括默许)产生
一名或数名医疗看护人的形式，也包括经协商轮流承担医疗看护职责的方式。而此具体方式由实施细则予以规定更为合适。而对于下述的“无
人自愿担任医疗看护人”的情况，实际上已经包括协商不成的情况了。
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
利性机构。
(二)关于医疗看护人的监督机制
经他人或本人申请，对于具有下列情况的医疗看护
人，经人民法院裁定，不得继续担任医疗看护人，医疗看
护人由人民法院另行指定：
(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力人；
(2)与严重精神障碍者或其配偶、直系亲属涉讼者；
(3)体力或能力不足以执行医疗看护职责；
(4)出现其他可能影响其履行医疗看护职责的情
况。
医疗看护人具有上述情形之一的，任何人均有权向
当地卫生行政主管部门反映，或者直接向人民法院提出
申请。
(三)关于医疗看护人的指定和变更
医疗看护人对于指定不服或者申请变更的，由人民
法院裁决。
(四)说明
1．关于设立医疗看护人的标准和程序
前文已述及，医疗看护人的意志并非精神障碍者本
人的意志，基于此机制上建立起来的“医疗保护入院”方
式，笔者认为属于一种“非自愿治疗”的形式，与其他“非
自愿就医”性质相同。因此法律必须对这种形式的“非
自愿治疗”予以明确的程序性规定和限制，特别是应设
立医疗看护人的标准和程序。
对于设立医疗看护人的标准和程序，笔者认为应与
“紧急观察入院”相同，只要被精神医学认为属“严重精
神障碍者”即可，不以出现危害行为为限。同时需要经
至少两名精神科执业医师认为需要对其设立医疗看护
人的。
2．关于医疗看护人的资格限制
(1)医疗看护人原则上应由自然人担任。这一观点
主要是针对“村民委员会、居民委员会”等“机构”提出
的。笔者认为医疗看护职责必须落实到具体的自然人。
这种要求不仅可以增强医疗看护人履行医疗看护职责
的责任感，同时也便于监督，而不至于使这一重要职责
处于无法实际履行的状态。因为随着我国社会主义市
场经济的发展，居民委员会、村民委员会越来越不适合
充当具体的医疗看护人并履行医疗看护职责，而更适合
充当监督机构或者登记管理机构。但此建议不可能完
全解决这个问题，即如果居委会、村委会已经依法成为
监护人，则必然会成为医疗看护人。这在精神卫生立法
范围内已没有更可行的解决办法了。
此外，我国还须成立由政府设立的精神障碍者托管
机构，并配备专门的工作人员。目的是当无适宜的医疗
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看护人选时，经医疗卫生行政主管机构指定，由此类托
管机构担任医疗看护人或临时医疗看护人。通览其他
国家和地区的立法经验，虽然具体名称或者所隶属职能
部门不同，但均设有这类机构。这类机构的设立体现了
一个社会的文明进步程度，也是使精神障碍者真正得到
基本医疗看护的终极保障。
(2)关于担任医疗看护人的其他禁止性规定。对此
《草案》中未予以明确。由于精神障碍者的自我保护能
力普遍受损，在一些特定情况下，尤其是面临可能的、并
不和谐的亲情环境或医疗看护待遇时，其受医疗看护的
合法权益更易遭受侵害。因此有必要在立法上禁止具
有或可能具有这些情况的人员担任医疗看护人。同时
为增强医疗看护人的监督机制，还应明确规定任何人均
有权向有关部门进行反映甚至直接向人民法院提出更
换医疗看护人的申请。
3．关于建立相对独立的医疗看护人产生机制
(1)以自愿产生为基