【关键词】 医疗事故；鉴定结论；法律属性
【中图分类号】d919．4；r05
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(2004)03—0215—04
2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》
(以下简称《条例》)取代了《医疗事故处理办法》，同年4
月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若
干规定》(以下简称《证据规则》)第4条第8项规定了医
疗侵权诉讼举证责任倒置：对于医疗行为引起的侵权诉
讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果
关系及不存在医疗过错承担举证责任。《条例》和《证据
规则》颁布后在全国法律界、各地的医疗机构及医务人
员和患者中引起了很大反响，普遍认为对医务界提出了
更高、更严的要求，也赋予了患者较多的对医院监督的
权力，提高了医务人员的法律意识、风险意识、安全意
识、质量意识和服务意识，为促进医疗机构加强内部管
· 医事法律·
理，对提高医疗服务质量及医务人员的综合素质能起到
了积极的推动作用。法律界人士认为由于《条例》新规
定了以前也没有明确规定的患者的知情权的内容等，体
现了以人为本的观点，同时以前医疗技术鉴定都是卫生
行政部门进行，现在改为由医学会负责鉴定工作，在某
些方面也增加了鉴定的中立性，在一定程度上也提高了
医疗纠纷诉讼案件患者胜诉的几率，患方的合法权益有
望得到较好的维护，广大患者和近亲属们也以为可以依
靠《条例》和《证据规则》的第4条第8项维护自己的合
法权益，以为这是法治的进步。但是两年的司法实践证
明还有许多问题有待解决，其中之一就是纠纷发生后的
医疗技术鉴定的法律属性问题。以下根据笔者的司法
实践经验提出几点看法。
一
、医学会不是一个独立的行业协会组织
虽然中华医学会的章程规定：“中华医学会是全国
医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术
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性、公益性、非营利性法人社团，是党和政府联系医学科
学技术工作者的桥梁和纽带，是发展我国医学科学技术
事业的重要社会力量。”但从中华医学会第22届理事会
(即现任)的构成来看，多数是卫生部的现任领导，依然
保留了行政部门的性质，同样各地的医学会与所属地的
卫生行政部门有着难以割断的联系，负责人往往是所属
地的卫生行政部门的官员，其中的工作人员依然是占有
所属地的卫生行政部门编制的公务员，因此很难说它是
一个中立的组织、一个自律性的行业协会，充其量只能
是一个具有一定学术权威性的行政部门。
从医务人员和医疗机构与医学会的关系看，目前多
数医务人员隶属于各个医疗机构，而多数医疗机构是公
立的事业单位，职工享有国家干部的编制与地位，与公
务员有类似的法律地位，而与其所属地的医学会并无直
接的人事隶属关系，基本不受医学会的约束。至于个体
行医者和私立医院，他们的行医营业执照是由当地的卫
生行政部门核准颁发的，他们与医学会并无任何直接的
关系。而医学会除了组织学术会议和业务交流活动，基
本也没有其他业务活动。因此从这个意义上来看，中华
医学会及其各级医学会并不是一个自律性的行业协会，
无权对广大医务人员和医学专家进行约束，司法实践也
已证明这一点。
那么，从法律属性看，医学会做出的医疗技术鉴定
书是什么性质法律文书的呢?与一般的司法鉴定书显
然是不同的，与一般的民事仲裁书也不同，更不同于一
般的行业协会内部的技术规范文件。从以上的分析可
以看出，它似乎应当归为行政决定书或行政鉴定书为
妥。其中立性的性质值得商榷。医疗技术鉴定书产生
的直接依据是《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴
定暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，分别由国务院和
卫生部颁布的，事实上就是行政法规和部门规章，也证
明了这一观点。医学会组织进行技术鉴定却要遵照卫
生部的规定来进行，这反而说明了医学会不是一个中立
的组织。
以上可以看出医疗技术鉴定由卫生行政部门组织
与由医学会组织并无实质性的区别。医疗技术鉴定仅
由医学会组织确为不妥，应当由专门设置的独立的常设
的技术鉴定机构进行鉴定，应当由司法部门牵头组织以
医学会为主来进行，成立一个有医学专家、法律界人士
参加并吸收一定的消费者协会的成员组成的机构来进
行。而且不应该以地市级的医学会为医疗技术鉴定的
第一级受理的级别。每个省可以设立数个第一级受理
的鉴定机构，其应当是跨地市级行政区域的，其专家库
组成也应当是跨地市级行政区域的，这样可以尽可能避
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
免医学专家与待鉴定的案件中的医疗机构的千丝万缕
的联系。可以由医、患方共同选择第一级受理的鉴定机
构。当然最好是把医疗技术鉴定纳入司法鉴定的体系，
这样有望改变医疗技术鉴定书的法律属性。
二、组织鉴定的医学会和参加鉴定的医学专家的权
力与责任不平衡
医学会组织和医学专家参加鉴定时拥有很大的权
力，直接影响了患者合法权益，决定了医疗纠纷诉讼中
谁胜谁败，同时还影响了医疗机构的名誉和医务人员的
职业命运，权力不可谓不大。可是《暂行办法》中并未规
定由谁对医疗技术鉴定书的后果负法律责任，是医学会
还是医学专家(由于医学会并不是一个自律性的行业协
会无权对医学专家进行直接约束，可以看出鉴定权还是
在医学专家手里)。《暂行办法》也没有规定医学会和专
家们的法律责任，如：专家有没有在鉴定书上签名的基
本义务，专家是否有义务参加法庭质证。目前在鉴定书
上盖章的是医疗技术鉴定办公室之类的部门章，多少有
点不伦不类，责任也不清。因此医学会和专家们的权力
与责任是不平衡的，也不清楚这种没有义务的鉴定权力
来自何处，或由谁授予。《证据规则》第59条规定鉴定
人应当出庭接受当事人质询，如何解决这一矛盾问题
呢?另外《证据规则》第61条的专家辅助人制度规定：
当事人可以向人民法院申请由1～2名具有专门知识的
人员出庭就案件的专门性问题进行说明。如果专家出
庭参加法庭质证，那么医疗技术鉴定书结论对其不利的
一方可否请医学专家来驳倒医疗技术鉴定书呢?而且
《暂行办法》还规定地市的医学会也有权进行医疗技术
鉴定，显然是权力下放过大了，因为各地的医学水平参
差不齐，特别是各个地市以及县级医学水平参差最大，
而有的地区有的专业的医学专家根本不足以组成一个
专家组，如何进行鉴定?全国的患者很难有一个公平合
理的标准