试论非法行医罪的主观方面
【摘要】非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面是故意,即行为人明知自己擅自行医会破坏医疗管理秩序、危害
公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意,而不是过失。
【关键词】非法行医罪;主观方面;故意
【中图分类号】d914;r05
【文献标识码】b
【文章编号】 1007—9297(2004)03 0209—04
非法行医罪是1997年新刑法第336条第一款设立
的罪名。由于是新设立的罪名,加之又是一个不十分引
人注目的小罪名,法学理论界的研究尚不充分,在该罪
的主观方面学者们也存在相当的分歧。本文运用刑法
的一些基本理论,对非法行医罪的基本犯罪(即未造成
就诊人死亡、重伤等加重结果)构成的主观方面以及非
法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤
浅的探讨。
一
、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面
(一)学术界的主要观点
大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观
方面是故意,但对犯罪故意的内容存在分歧。也有的学
者持有完全相反的观点,认为该罪属于过失犯罪。为了
便于研究,将具有代表性的观点归纳如下:
观点一认为:该罪的主观方面是过失。如果行为
人故意借行医之名行伤害他人之实,则应视具体情节分
别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。①
观点二认为:该罪的主观方面应当属于故意,即明
知自己无执业资格,但为了营利仍然为他人行医治
病。②
观点三认为:该罪的行为人对基本犯罪构成的主观
心态表现为故意,即行为人明知自己未取得医生执业资
格,不能依法开业行医,而依然执意为之的心理态度。③
① 曾粤兴主编:《新刑法通论》,法律出版社,1997年版,第470页;邓又天主编:《刑法释义与司法适用》,中国人民公安大学出版社,1997年版,第
655页。
② 陆敏主编:《刑法原理与案理解析》,人民法院出版社,2000年版,第827页。
③ 高铭暄主编:《刑法学》,(下编),中国法制出版社,1999版,第1029页。
· 210 ·
(二)笔者的分析与评价
比较上述3种观点,笔者认为,要正确认识非法行
医罪基本犯罪构成的主观方面应当解决3个方面的问
题:第一,非法行医罪基本犯罪的主观方面的属性是故
意还是过失;第二,如果属于故意,是否必须以营利为目
的;第三,非法行医罪基本犯罪主观方面的认识因素与
意志因素的内容,即构成要素是什么。
1.非法行医罪基本犯主观方面的属性
笔者认为该罪基本犯罪的主观方面属于故意,但并
不赞成犯罪故意的内容是“行为人明知自己未取得医生
执业资格,不能依法开业行医,而依然执意为之的心理
态度”的观点。
分析上述几种观点的正确与否,关键是如何正确理
解刑法理论中“罪过”的概念。
我国刑法理论中关于罪过的概念有3种不同的理
解:其一,主张罪过“就是人对自己所实施的行为的危害
社会结果的一种故意或者过失的心理态度。”这种观点
被称之为“结果标准说”;其二,认为罪过是“犯罪主体对
他所实施危害社会行为的一种故意或过失的心理态
度。”这种观点被称之为“行为标准说”;其三,认为“犯罪
的主观要件也称之为主观上的罪过,就是指犯罪主体对
他所实施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失
的心理态度。”学者们将这种观点称之为“双重标准
说”。①
大多数学者认为,罪过心理的鉴别标准不是任意确
定的,应当以法律的规定为依据。我国刑法关于犯罪故
意和犯罪过失的规定明确指出行为人对其行为的危害
社会结果的心理态度是罪过的内容。刑法第14条和第
l5条所说的“明知”、“预见”,是指对“危害社会的结果”
的认识;“希望”、“放任”、“轻信能够避免”,是指对“危害
社会的结果”的态度。可见,罪过的核心应是危害社会
的结果,并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果
是由危害社会的行为造成的,但危害社会的结果才能最
终决定行为的危害社会的性质。对社会来说,危害社会
的结果在行为诸要素中居于主要地位,刑事责任的产生
也缘于此。所以,法律才把行为人对危害社会结果的心
理态度视为鉴别罪过形式的标准。刑法理论当然不能
离开法定标准另立其他根据。② 因此,结果标准说符合
我国刑法的立法精神,揭示了罪过的核心所在,是我们
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
应坚持的鉴别罪过的可行标准。
就非法行医罪而言,非法行医的罪过形式不取决于
行为人对其擅自从事医疗活动这一行为合法性的心理
态度,而是取决于其对非法行医行为产生的危害社会的
结果的心理态度。非法行医罪是抽象危险犯,其危害社
会的后果是对医疗管理秩序的破和对社会公共卫生造
成的危险性,而不是就诊人死亡、重伤等具体结果。③
非法行医者明知自己没有医生执业资格仍然为之,对危
害社会的结果的出现显然不可能是过失,而是明知故
犯。“过失论”观点的错误之处在于将结果加重犯中的
就诊人死亡、重伤的后果当作了非法行医罪的危害后
果。
上文第二、第三种观点认为非法行医罪基本犯的主
观方面是故意。但认为故意的内容是“明知自己未取得
医生执业资格,不能依法开业行医,而依然执意为之”,
这两种观点实际上是以“行为标准说”作为自己的立论
基础的。诚如笔者上文所分析的,以行为人对行为性质
的认识及态度为依据来确定罪过形式是与我国的法律
规定不相符的。非法行医罪基本犯罪构成的罪过之所
以属于故意,是因为行为人明知自己没有医生执业资格
擅自从事诊疗行为会破坏医疗管理秩序,对公共卫生造
成危险,仍然希望或者放任这一危害社会结果发生。
2.“营利为目的”不是非法行医罪主观方面的必备
内容
笔者注意到,第二种观点和第三种观点有相似之
处,其分歧在于:非法行医罪的主观方面是否必须具有
营利的目的。
在社会实践中,绝大部分非法行医者的行医目的是
牟取利益,但也不排除不以牟利为目的但擅自行医的行
为。这些人未取得医生执业资格,甚至也没有相应的行
医能力,他们的行为是否构成非法行医罪呢?如果非法
行医罪的主观方面包含“营利为目的”的要素,那么他们
的行为显然因为缺乏必要的目的而不能以非法行医罪
论处。但事实上他们的行为同样破坏了医疗管理秩序,
同样危害了公共卫生安全,侵犯了非法行医罪所保护的
客体。因此,从立法目的方面分析,这一类现象也应当
是非法行医罪所制裁的对象。
在刑法理论上,学者们一致认为,非法行医罪属于
职业犯,而不是营业犯。④ 职业犯与营业犯最大的区别
高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),北京:中国
公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意,而不是过失。
【关键词】非法行医罪;主观方面;故意
【中图分类号】d914;r05
【文献标识码】b
【文章编号】 1007—9297(2004)03 0209—04
非法行医罪是1997年新刑法第336条第一款设立
的罪名。由于是新设立的罪名,加之又是一个不十分引
人注目的小罪名,法学理论界的研究尚不充分,在该罪
的主观方面学者们也存在相当的分歧。本文运用刑法
的一些基本理论,对非法行医罪的基本犯罪(即未造成
就诊人死亡、重伤等加重结果)构成的主观方面以及非
法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤
浅的探讨。
一
、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面
(一)学术界的主要观点
大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观
方面是故意,但对犯罪故意的内容存在分歧。也有的学
者持有完全相反的观点,认为该罪属于过失犯罪。为了
便于研究,将具有代表性的观点归纳如下:
观点一认为:该罪的主观方面是过失。如果行为
人故意借行医之名行伤害他人之实,则应视具体情节分
别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。①
观点二认为:该罪的主观方面应当属于故意,即明
知自己无执业资格,但为了营利仍然为他人行医治
病。②
观点三认为:该罪的行为人对基本犯罪构成的主观
心态表现为故意,即行为人明知自己未取得医生执业资
格,不能依法开业行医,而依然执意为之的心理态度。③
① 曾粤兴主编:《新刑法通论》,法律出版社,1997年版,第470页;邓又天主编:《刑法释义与司法适用》,中国人民公安大学出版社,1997年版,第
655页。
② 陆敏主编:《刑法原理与案理解析》,人民法院出版社,2000年版,第827页。
③ 高铭暄主编:《刑法学》,(下编),中国法制出版社,1999版,第1029页。
· 210 ·
(二)笔者的分析与评价
比较上述3种观点,笔者认为,要正确认识非法行
医罪基本犯罪构成的主观方面应当解决3个方面的问
题:第一,非法行医罪基本犯罪的主观方面的属性是故
意还是过失;第二,如果属于故意,是否必须以营利为目
的;第三,非法行医罪基本犯罪主观方面的认识因素与
意志因素的内容,即构成要素是什么。
1.非法行医罪基本犯主观方面的属性
笔者认为该罪基本犯罪的主观方面属于故意,但并
不赞成犯罪故意的内容是“行为人明知自己未取得医生
执业资格,不能依法开业行医,而依然执意为之的心理
态度”的观点。
分析上述几种观点的正确与否,关键是如何正确理
解刑法理论中“罪过”的概念。
我国刑法理论中关于罪过的概念有3种不同的理
解:其一,主张罪过“就是人对自己所实施的行为的危害
社会结果的一种故意或者过失的心理态度。”这种观点
被称之为“结果标准说”;其二,认为罪过是“犯罪主体对
他所实施危害社会行为的一种故意或过失的心理态
度。”这种观点被称之为“行为标准说”;其三,认为“犯罪
的主观要件也称之为主观上的罪过,就是指犯罪主体对
他所实施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失
的心理态度。”学者们将这种观点称之为“双重标准
说”。①
大多数学者认为,罪过心理的鉴别标准不是任意确
定的,应当以法律的规定为依据。我国刑法关于犯罪故
意和犯罪过失的规定明确指出行为人对其行为的危害
社会结果的心理态度是罪过的内容。刑法第14条和第
l5条所说的“明知”、“预见”,是指对“危害社会的结果”
的认识;“希望”、“放任”、“轻信能够避免”,是指对“危害
社会的结果”的态度。可见,罪过的核心应是危害社会
的结果,并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果
是由危害社会的行为造成的,但危害社会的结果才能最
终决定行为的危害社会的性质。对社会来说,危害社会
的结果在行为诸要素中居于主要地位,刑事责任的产生
也缘于此。所以,法律才把行为人对危害社会结果的心
理态度视为鉴别罪过形式的标准。刑法理论当然不能
离开法定标准另立其他根据。② 因此,结果标准说符合
我国刑法的立法精神,揭示了罪过的核心所在,是我们
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
应坚持的鉴别罪过的可行标准。
就非法行医罪而言,非法行医的罪过形式不取决于
行为人对其擅自从事医疗活动这一行为合法性的心理
态度,而是取决于其对非法行医行为产生的危害社会的
结果的心理态度。非法行医罪是抽象危险犯,其危害社
会的后果是对医疗管理秩序的破和对社会公共卫生造
成的危险性,而不是就诊人死亡、重伤等具体结果。③
非法行医者明知自己没有医生执业资格仍然为之,对危
害社会的结果的出现显然不可能是过失,而是明知故
犯。“过失论”观点的错误之处在于将结果加重犯中的
就诊人死亡、重伤的后果当作了非法行医罪的危害后
果。
上文第二、第三种观点认为非法行医罪基本犯的主
观方面是故意。但认为故意的内容是“明知自己未取得
医生执业资格,不能依法开业行医,而依然执意为之”,
这两种观点实际上是以“行为标准说”作为自己的立论
基础的。诚如笔者上文所分析的,以行为人对行为性质
的认识及态度为依据来确定罪过形式是与我国的法律
规定不相符的。非法行医罪基本犯罪构成的罪过之所
以属于故意,是因为行为人明知自己没有医生执业资格
擅自从事诊疗行为会破坏医疗管理秩序,对公共卫生造
成危险,仍然希望或者放任这一危害社会结果发生。
2.“营利为目的”不是非法行医罪主观方面的必备
内容
笔者注意到,第二种观点和第三种观点有相似之
处,其分歧在于:非法行医罪的主观方面是否必须具有
营利的目的。
在社会实践中,绝大部分非法行医者的行医目的是
牟取利益,但也不排除不以牟利为目的但擅自行医的行
为。这些人未取得医生执业资格,甚至也没有相应的行
医能力,他们的行为是否构成非法行医罪呢?如果非法
行医罪的主观方面包含“营利为目的”的要素,那么他们
的行为显然因为缺乏必要的目的而不能以非法行医罪
论处。但事实上他们的行为同样破坏了医疗管理秩序,
同样危害了公共卫生安全,侵犯了非法行医罪所保护的
客体。因此,从立法目的方面分析,这一类现象也应当
是非法行医罪所制裁的对象。
在刑法理论上,学者们一致认为,非法行医罪属于
职业犯,而不是营业犯。④ 职业犯与营业犯最大的区别
高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),北京:中国
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本文2009-03-30 14:41:02发表“医学论文”栏目。
本文链接:https://www.wenmi123.com/article/115197.html
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