【摘要】非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面是故意，即行为人明知自己擅自行医会破坏医疗管理秩序、危害
公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意，而不是过失。
【关键词】非法行医罪；主观方面；故意
【中图分类号】d914；r05
【文献标识码】b
【文章编号】 1007—9297(2004)03 0209—04
非法行医罪是1997年新刑法第336条第一款设立
的罪名。由于是新设立的罪名，加之又是一个不十分引
人注目的小罪名，法学理论界的研究尚不充分，在该罪
的主观方面学者们也存在相当的分歧。本文运用刑法
的一些基本理论，对非法行医罪的基本犯罪(即未造成
就诊人死亡、重伤等加重结果)构成的主观方面以及非
法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤
浅的探讨。
一
、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面
(一)学术界的主要观点
大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观
方面是故意，但对犯罪故意的内容存在分歧。也有的学
者持有完全相反的观点，认为该罪属于过失犯罪。为了
便于研究，将具有代表性的观点归纳如下：
观点一认为：该罪的主观方面是过失。如果行为
人故意借行医之名行伤害他人之实，则应视具体情节分
别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。①
观点二认为：该罪的主观方面应当属于故意，即明
知自己无执业资格，但为了营利仍然为他人行医治
病。②
观点三认为：该罪的行为人对基本犯罪构成的主观
心态表现为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资
格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度。③
① 曾粤兴主编：《新刑法通论》，法律出版社，1997年版，第470页；邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第
655页。
② 陆敏主编：《刑法原理与案理解析》，人民法院出版社，2000年版，第827页。
③ 高铭暄主编：《刑法学》，(下编)，中国法制出版社，1999版，第1029页。
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(二)笔者的分析与评价
比较上述3种观点，笔者认为，要正确认识非法行
医罪基本犯罪构成的主观方面应当解决3个方面的问
题：第一，非法行医罪基本犯罪的主观方面的属性是故
意还是过失；第二，如果属于故意，是否必须以营利为目
的；第三，非法行医罪基本犯罪主观方面的认识因素与
意志因素的内容，即构成要素是什么。
1．非法行医罪基本犯主观方面的属性
笔者认为该罪基本犯罪的主观方面属于故意，但并
不赞成犯罪故意的内容是“行为人明知自己未取得医生
执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理
态度”的观点。
分析上述几种观点的正确与否，关键是如何正确理
解刑法理论中“罪过”的概念。
我国刑法理论中关于罪过的概念有3种不同的理
解：其一，主张罪过“就是人对自己所实施的行为的危害
社会结果的一种故意或者过失的心理态度。”这种观点
被称之为“结果标准说”；其二，认为罪过是“犯罪主体对
他所实施危害社会行为的一种故意或过失的心理态
度。”这种观点被称之为“行为标准说”；其三，认为“犯罪
的主观要件也称之为主观上的罪过，就是指犯罪主体对
他所实施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失
的心理态度。”学者们将这种观点称之为“双重标准
说”。①
大多数学者认为，罪过心理的鉴别标准不是任意确
定的，应当以法律的规定为依据。我国刑法关于犯罪故
意和犯罪过失的规定明确指出行为人对其行为的危害
社会结果的心理态度是罪过的内容。刑法第14条和第
l5条所说的“明知”、“预见”，是指对“危害社会的结果”
的认识；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害
社会的结果”的态度。可见，罪过的核心应是危害社会
的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果
是由危害社会的行为造成的，但危害社会的结果才能最
终决定行为的危害社会的性质。对社会来说，危害社会
的结果在行为诸要素中居于主要地位，刑事责任的产生
也缘于此。所以，法律才把行为人对危害社会结果的心
理态度视为鉴别罪过形式的标准。刑法理论当然不能
离开法定标准另立其他根据。② 因此，结果标准说符合
我国刑法的立法精神，揭示了罪过的核心所在，是我们
法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)
应坚持的鉴别罪过的可行标准。
就非法行医罪而言，非法行医的罪过形式不取决于
行为人对其擅自从事医疗活动这一行为合法性的心理
态度，而是取决于其对非法行医行为产生的危害社会的
结果的心理态度。非法行医罪是抽象危险犯，其危害社
会的后果是对医疗管理秩序的破和对社会公共卫生造
成的危险性，而不是就诊人死亡、重伤等具体结果。③
非法行医者明知自己没有医生执业资格仍然为之，对危
害社会的结果的出现显然不可能是过失，而是明知故
犯。“过失论”观点的错误之处在于将结果加重犯中的
就诊人死亡、重伤的后果当作了非法行医罪的危害后
果。
上文第二、第三种观点认为非法行医罪基本犯的主
观方面是故意。但认为故意的内容是“明知自己未取得
医生执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之”，
这两种观点实际上是以“行为标准说”作为自己的立论
基础的。诚如笔者上文所分析的，以行为人对行为性质
的认识及态度为依据来确定罪过形式是与我国的法律
规定不相符的。非法行医罪基本犯罪构成的罪过之所
以属于故意，是因为行为人明知自己没有医生执业资格
擅自从事诊疗行为会破坏医疗管理秩序，对公共卫生造
成危险，仍然希望或者放任这一危害社会结果发生。
2．“营利为目的”不是非法行医罪主观方面的必备
内容
笔者注意到，第二种观点和第三种观点有相似之
处，其分歧在于：非法行医罪的主观方面是否必须具有
营利的目的。
在社会实践中，绝大部分非法行医者的行医目的是
牟取利益，但也不排除不以牟利为目的但擅自行医的行
为。这些人未取得医生执业资格，甚至也没有相应的行
医能力，他们的行为是否构成非法行医罪呢?如果非法
行医罪的主观方面包含“营利为目的”的要素，那么他们
的行为显然因为缺乏必要的目的而不能以非法行医罪
论处。但事实上他们的行为同样破坏了医疗管理秩序，
同样危害了公共卫生安全，侵犯了非法行医罪所保护的
客体。因此，从立法目的方面分析，这一类现象也应当
是非法行医罪所制裁的对象。
在刑法理论上，学者们一致认为，非法行医罪属于
职业犯，而不是营业犯。④ 职业犯与营业犯最大的区别
高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，北京：中国