【摘要】传统过失犯理论(旧过失论)实质是以“结果无价值论”为其理论基础的。对医疗过失的认定方式无异于对医务人
员课以事实上的绝对责任，不利于医学的发展及社会生活的进步。以容许危险理论为基础的新过失论，不仅重视结果无价值．
更引入了行为无价值，从而缓和了过失犯的成立，对医疗事故的责任认定方式具有指导意义。
【关键词】过失犯；医疗过失；行为无价值
【中图分类号】d914
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2005)04—0283—04
brief demonstration of medical negligence．minle~xia xing--yota southwest universityofpoliticalscience andlaw,shongqin~
400031．
【abstract】the essence of the traditional theory of negligent crime(the 0ld negligence theory)is to regard”the theory of the
valueless result“as theoretical foundation．the way of asserting medical negligence is that absolute responsibility is imposed on the
medical workers in fact， unfavorable to the development of medical science and progress of social life． th e new negligence theory
d on the theory of permitting the dangerousness not only pays attention to the valueless result，but also introduces the theory of
valueless behaviors， thus relaxes the establishment of negligence crime and has directive significance for the way of asserting the
medical negligence responsibility．
【key words】negligence crime；medical negligence；valueless behaviors
医疗活动的目的在于治病救人，但在医疗过程中
如稍有疏忽，就有可能危及患者的健康甚至生命。这
样就违背了医疗的初衷，而产生意外的损害结果。这
种情况称为医疗过失，也即医疗事故。医疗事故与其
他交通事故、工矿事故、学校事故等一样，在社会生活
中常常不免发生。那么，在何种情形下，医务人员应就
医疗事故负起过失责任，并进而承担相应的民事、刑
事责任，应予慎重考虑。本文试图从过失犯理论的发
展流变中来阐释医疗行为中的过失认定方式，对医事
法学中的基础理论方面进行一点思考和研究。首先要
指出的是，下文虽是从刑法的过失犯理论角度进行阐
述，但有关过失的基本理论同样适用于民法(尤其是
侵权行为法)领域，因为刑法与民法对过失的评价虽
有所不同，但在注意义务的基本概念上则是一致的。
而且实务中对刑法上过失与侵权行为法上过失的认
定一般也是作相同的判断。①
一
、过失犯的含义
探讨过失犯的理论流派之前，首先需说明过失犯
的含义。对于“什么是过失”最简单的回答应该是“注
意义务的违反”。具体来说，如适当注意就可预见结
果，并可避免结果的发生，却因疏于注意，而未能履行
预见结果义务，以至于发生危害结果的情形。或者已
预见而轻信能避免这种结果，但结果仍不免发生的心
理状态，就是过失。换句话说，过失犯罪是将什么是
“注意义务的违反”这一点，看做重要的问题。所谓
“注意义务的违反”。并非直接指刑法规范本身的违
反。应该说是避免刑法保护法益的侵害应具有的注意
义务的违反。注意义务可分为预见结果义务与回避结
果义务，这是今13的通说。而在犯罪理论体系上的位
置，前者是过失犯罪的责任要素。后者是过失犯的违
法要素。其次，注意能力是衡量过失的另一要件，即过
失在心理层面上是具有注意能力而不注意的心理态
[作者简介】闵磊(1974一)，男，汉族，湖北黄冈人，西南政法大学2003级法律硕士研究生。tel：+86—23—65441852，13048345225，
email：minleet745590@163．corn
① 如1973年度台上字第998号判决：“本院按原审查据台湾省医疗纠纷委员会鉴定结果，认死者生前因内脏器官多处损伤，及下腹腔刺伤破裂内
出血，经诸医师手术后，未获救治生还，其不幸死亡，不能归咎曾尽力救治患者之医师，及刑事法院已据以判决被上诉人无罪之情形，认定被上
诉人对于死者之死亡并无过失可言。”引自黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第292页。
度。只是，要对行为人的过失心理进行法律上的责难，
还必须有法律上的根据，即行为人可期待地违反了注
意义务。因此，过失犯罪的概念可表述为“虽非故意，
但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使
自己的行为造成刑法规定的危害结果而构成的犯
罪”。[11
二、传统过失犯理论(旧过失论)的实质
传统过失犯理论(旧过失论)的思想要点，在于过
失的责任要素，认为过失是应注意并能注意而不注意
的心理态度．其与故意犯的区别不过是责任的轻重而
已 旧过失理论以行为人行为时的心理状态为成立犯
罪的标准．是以“结果无价值论”为其理论基础。结果
无价值是指行为在造成法益侵害或引起危险时，才给
予否定性评价，以凸显被侵害的法益(结果)自身的重
要性。【2】如行为人不注意的心理状态与结果之间有因
果关系，就应成立过失犯。
依旧过失理论，如医疗行为与病人之死伤有因果
关系，而医师就该结果又有预见可能，并应预见，而未
预见，也就是应注意、能注意而不注意的，就应负过失
责任。这种认定过失的方式，对于本身即具有危险性
的医疗工作者，无异于科以事实上的绝对责任，足以
扼杀医师的救人热忱和阻碍医学的发展。
三、容许危险理论的提出
如上述，如果仅考虑侵害法益的结果，而不考虑
从事某种危险业务可能出现的风险。就会阻碍社会的
进步。为此，在刑法理论上形成了容许危险理论。所谓
容许危险理论，是指在社会生活上某些社会活动不可
避免地伴随着危险，例如工矿业、高速交通业、医疗等
行为，鉴于此种行为对社会的有用性，即使发生法益
侵害的结果，在一定范围内也应该被允许的理论。l 3】
容许危险理论使过失的评价从结果无价值向行为无
价值转变。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理
规范。就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不
值一提。不值得他人学习、效仿。陶容许危险理论是在
行为人具有违法性认识的前提下，基于社会相当性的
考量而免除其过失责任的事由，实际上是对过失认定
中期待可能性的判断．在允许的危险情况下．造成法
益侵害的结果，是期待不可能，因而不能归责于行为
人。[41
显而易见，容许危险理论在于维持人类社会生活
所必要且有益的行为。而在一定的范围内容许危险的
存在，认为其为法律所允许。详细来说，依传统过失
论。因为行为人有引起结果可能性的危险行为。都有
加以抑制的义务， 因此就该危险行为产生的法益侵
法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)
害，就有可能受到过失犯罪的认定，是极不合理的，而
容许危险理