认定医疗过失行为的几个法则
——医师的注意义务（5）
【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专
业判断、信赖原则来综合判断。
【关键词】风险；专业判断；信赖原则
【中图分类号】d922。16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2005)04—0000—00
principles of identifyng the doctors negligent action：the attentive duties of doctor(5)．li da-ping．guangdong medical
college guangdong dongguan 523808
【abstract】the doctors negligent action is ive fault in nature．it results from the ofence of the attentive duties of d0c．
tors．the negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule．
【keyword】risk；specialtheorem；trustrule
医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师 估。
注意义务的违反，在司法实践中考察医疗过失行为可 一、风险判断
合理地运用风险判断、专业判断、信赖原则来综合评 (一)发展风险
【作者简介】~jeat-(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。tel：13360674567：email：lidap—
ingl@163．com
法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)
发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技
术在应用之前，有必要对这类技术后果进行充分调查
研究和试验，并且这个过程要严格遵循国家的有关规
定。没有国家规定的，应该遵循国际通行的程序规则。
在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生
的后果，并且要对这种后果在今后的应用中给以相应
的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的，可预
见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于
科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能发现
这一技术存在的危险。就构成不可预见。当然就通常
医师个人而言．其所应用的技术大多是推广技术，试
验中的专业人士所不能预见的危险．在具体应用中医
师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医
师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身，对某
一技术原来不知的风险，一旦经专业人士认定有较大
的风险．医师就当即有回避的义务。如ppa风险的发
现．医师当然有使用回避的义务。
(二)合理风险
合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻
辑上讲，医师对可预见的损害就有结果回避的义务，
或采取措施阻止这种损害发生的义务。在这里“不可
避免”有两层含义：运用这一技术本身不可避免和损
害后果不可避免。
(1)运用技术本身不可避免。由于医学本身发展
的局限，有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可
给其带来伤害，如麻醉中各种意外。尽管有这样的可
能．但为了病人更大的生命健康利益，在目前没有更
好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下，这种技术
的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从3方
面着手分析。其一，看有无替代技术。如果有更好的解
决手段而不采用，就不属于不可避免，如以前胆囊摘
除手术都要打开体表，这种体表损伤给病人带来很大
的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问
题．无需打开体表．减轻了病人的痛苦。其二，应该看
到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚
在国外某医院完成试验．而要求国内医师也提供这类
技术。况且新技术往往需要高昂的费用，对这类技术，
病人往往应被告知有选择权；其三，要从利益比较上
分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时，也由
此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的
患者．可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒，没
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有必要进行大规模药品治疗，相反，因这种治疗带给
患者不可预见的损害，就不能看做不可避免，从而使
医方失去抗辩权。所以，利益比较在衡量不可避免时
处于非常重要的地位
(2)损害后果不能避免。预见到可能带来的损害
时，医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可
能性。既然有可能存在的风险，医方就有采取措施阻
止风险发生的义务，医方违反了此义务就要承担责
任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施，仍然
不可阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医疗中
大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于
这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的
制约．要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式b<pl，
从b即被告防止致害事故的代价；p即预期事故的可
能性：l即预期事故的损失来分析。①当然在医疗行为
中不能简单的适用汉德公式，要充分的考虑到该医疗
行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低
的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考
查。
(三)容许性风险
容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之
行为，虽其性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危
险．但此种危险如在社会一般意义上认为相当时，即
应容许其危险行为为适法行为之意。②
依传统看法，容许性风险，仅系责任阻却要件事
由，即虽系违法，但无责任。然而，由于科学之再进步，
技术之再发展，此类对社会有益而且有其必要之行
为，所伴随之抽象危险，日益普遍，认为它违法之观
点，显已不符合国民感情之要求，于是学者乃进而以
为，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行
为，它自始应久缺行为之违法性，而为合法之行为，苟
行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为
发生预见所及之危险，但无违法之可言，甚至在构成
要件或损害之范围之外。⑧
容许性风险，虽可阻却违法，但并不是毫无限度
的认为，其行为本身适法．而是在价值行为容许时，便
不能不有一定的一般标准，依目前通说，判断衡量容
许性风险之标准有三：(1)被害法益的重要性；(2)迫
切危险的重大性；(3)诊疗行为目的的正当性及有效
性。可见．容许性风险大多是指合