【摘要】变性人在进行变性手术后，会面临一些现实的法律困境，如，户口，婚姻，就业，医疗等，目前我国法律在这
方面还是处于空白。虽然美国在这方面不是特别完善，但联邦及各州法律都对此做出了很多规定来保护变性人。通过介绍
和评议美国在立法和司法对变性人做出的相关规定，借此深入了解变性人在变性后所面临的法律上的尴尬，将更有利于
保护越来越多的变性人．也有助于我国法律在这方面的完善：
【关键词】变性人；变性手术；性别；歧视
【中图分类号】d922．16
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(2005)0l一0037—05
comment on the usa legislative and judicial condition of transgender persons． liu guo-sheng． guangdong police
offwets college，guangzhou 510230
【abstract】transgender person will meet some practical legal problems after transsexual operation，e．g．，household
registration，marriage，employment，medicare，etc．our legal system has no regulation on this issue．although the united states
has no perfect regulation on it， the federal legal system and states systems all promulgated many laws to protect transgender
persons． by introducing to and commenting on the u．s．a． legislative and judicial condition of transgender persons。we can
understand the legal embarrassment that transgender persons face"after their transsexual operations， and can protect more and
more transgender persons．it is helpful for the perfection of our legal system on it．
【key words】transgender person；transsexual operation；gender；discrimination
2004年4月24日中新社报道，成都变性人章琳
今天与杨启成在南京天时商贸中心举行订婚仪式。章
琳于2004年3月16日拿到女性身份证，之后拿到结
婚证。由于这是中国内地首例登记结婚的变性人，因
而引起媒体及社会各界的广泛关注。据报道，全世界
每l0万人中有4个易性症患者。目前我国大约有40
【作者简介】刘国生(1975一)，汉族，江西宜春人，法学硕士，讲师，从事比较法和经济法教学与研究。
te『-+86—1 3924083807； e—mail-liuronny@hotmail com
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万人要求进行变性手术，已有1千余人做了变性手
术。如何看得变性人以及如何保障变性人的权利，目
前我国法律在这方面还是空白。变性人变性后涉及一
系列法律问题：户口登记变更、变性人婚姻问题、劳动
法律问题(如退休年龄)、_1]有性别区分的体育竞赛等
赛事(如选美)、养老、产权、医疗保健保险、就业福利
和歧视、儿童监护权、监狱安全、监狱和避难等领域的
法律问题。下面介绍美国在变性人立法和司法方面的
情况，希望对我国有所借鉴。
一
、就业歧视
(一)残疾人法
1．联邦残疾人法。联邦法关于禁止残疾歧视中，
变性人不能得到保护。易性癖很多年来被认为是一种
医学情况，并且认为是精神紊乱。不过，1973年复兴
法和美国残疾法明确地从身体损害中排除易性癖和
性别身份紊乱，并且不予保护。2003年美国残疾人委
员会提交的《国家残疾政策进展报告》，在卫生，就业保
障，娱乐，预防，早期干预和教育等方面提出修改建议，回
有望对变性人的权利进一步予以规范。
2．州残疾人法。大多数州和哥伦比亚地区有法规
禁止残疾人就业歧视。有些州法包含有对变性人明确
的免除，与复兴法和美国残疾法相似或相同。这些州有
印第安那州、衣阿华州、路易斯安那州、内布拉斯加州、
俄亥俄州、俄克拉何马州、德克萨斯州、弗吉尼亚州。很
少一些法院坚持认为变性不是受法律保护的残疾。
然而，更多的州法院和行政机构发现变性者是受
州法保护的残疾人。例如，最近新泽西的上诉法院认
为变性者是受新泽西州非歧视法的残疾人的保护。相
似地，马萨诸塞州的法院认为变性者受州法的残疾人
法保护。负责执行州残疾人保护法的至少五个州的行
政机构为变性者原告颁布有利裁决。1996年．俄勒冈
州劳动工业局裁决，1名由于变性而被开除的妇女受
到俄勒冈州残疾人法中就业歧视的保护。不幸地是，
俄勒冈州的立法当局在1997年将州法修改为“仅仅
由于雇主没能给由于变性而导致的残疾的人提供合
理的食宿，雇主不可能被认为从事非法雇佣”。这就排
除了变性人获得合理食宿的权利，由于变性，他们拥
有被排除不能被开除或其他被歧视的权利。佛罗里达
行政听证部门也裁决在佛罗里达州法禁止残疾歧视
法中变性人受到法律保护。相似的行政裁决在伊利诺
伊州、马萨诸塞州和新罕布什尔州颁布。
(二)联邦性别歧视法
1．联邦性别歧视法第7篇。直至最近，联邦法院
统一规定：变性人不受第7篇禁止性别歧视的保护，
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
理由是“性别”这个术语必须狭义地解释为一个人出
生时的生物性别，国会不让第7篇保护变性人。然而，
在过去十多年，这些决定的根本理由被联邦法院对第
7篇在其内容方面的不断膨胀的解释所削弱。结果．
第九巡回法庭和第一巡回法庭都颁布了有利的决定：
认为变性人或者性别不一致的人都受来自第7篇和
其他性别歧视法规关于歧视的保护，而且．联邦地区
法院在不断地拒绝驳回由变性人原告源于第7篇的
诉求，允许这类诉求上诉。
2．联邦性别歧视法第9篇。1997年，纽约联邦地
区法院认为一变性妇女可以根据第9篇教育修订法
对纽约大学提出性骚扰诉讼，教育修订法禁止在公共
教育中存有性别歧视。这所大学随即寻求即时判决．
理由是：在该教授推说行为时．原告实际上是正处在
变为女性的过程中。法庭拒绝这一辩论，认为事实显
而易见，eisen教授反对性别行为是针对原告，并导
致原告遭受痛苦．最后迫使她没能完成她所研究领域
的博士课程。没有令人信服的理由认为这种行为由于
法律宽恕而值得奖励．仅仅因为在这所大学eisen
教授和其他任何人都不知道原告不是一个生物女性。
法庭区分判例法第7篇关于提出就业歧视．表明所有
关于这个问题的案件代表完全不同的主张，第7篇以
及第九篇没有禁止明示涉及从一种性别转变为另一种
性别的行为的反对。而且，至少联邦地区法院判明对于
没能转变为另一种性别的骚扰也是受第9篇禁止的。
(三)各州性别歧视法
过去，州法禁止性别歧视的就业歧视案件并不成
功。但就最近来说，法院和行政机构统一对各州和地
方性别歧视法进行解释，规定主体包括变性人。大势
所趋．各州性别歧视诉求目前是变性和变性雇员的最
可行的保护途径。
f四)州法禁止性别歧视
13个州和哥伦比亚地区禁止由于性别变化而导
致的就业歧视。其中，只有明尼苏达州和罗得岛还未
明确地保护变性和变性人，这些地方的变性人并不明
确地包括在州法中，法院拒绝变性的原告方在性别改
变后寻求法律保护。实践中，变性人经常被误认为是
女同性恋者、男同性恋者或两性人。如果这样被错误
地遭受歧视，那么．在受法律保护的各州中，变性人可
以进行性别歧视诉讼。
(五)州法保护变性人
有两个州明确禁止歧视变性人，明尼苏达州在
1993年通过了第一部这样的法律。明尼苏达州法为变
性人建立了法律保护机制，限定为：保护那些不再传
法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)
统地与人的生物性别有关的自我形象或身份。存
2001年．明尼苏达州最高法院认为法规条文并没有禁
止雇主要求雇员使用与他们的生物性别相关的洗手
间设施 在goins公司的原告是一位做过变性医疗
手术的变性妇女。不过，她对被认为应该的女性并不
反对。她认为法律应该禁止雇主调查他们的性别，并
且要求雇主雇员作为女性或男性的自我形象。明尼苏
达州最高法院拒绝对法律的广义解释。相应地，为陈
述可行的诉讼主张，将来的被拒绝进入适合卫生间的
变性原告应该申辩f并且准备出示证据)他们已经通过
变性手术改变了生物性别。
2001年，罗得岛的禁止歧视法修改后，明显地包
括：．．． 别身份或表情”作为保护范围。法律将其定义
为：一个人实际或被认为的性别．和一个人的性别身
份、性别相关的自我形象、性别相关的外貌或性别相
关的表情一样．区别传统上人的出生性别。
(六)地