【摘要】医疗纠纷是我国近年来的一个社会热点问题，突出表现为医患关系日趋紧张。确定医师的专家责任是解决医疗
纠纷的关键，但这是个非常复杂的问题，不仅涉法律知识，而且涉及相关的医学知识。兼从医学角度出发来分析医师的专家责
任，可寻求更准确地认定医师的专家责任，使患者的合法权益保护与医学技术发展得以平衡。
【关键词】医师；专家；专家责任
【中图分类号】d923
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2006)01—0009～06
medical professional responsibility：from the perspective of medicine．zeng yong，wang li．southwest university of politi—
cal science and law，chongqing 400031
【abstract】medical dispute has been a hot social topic in our country which is expressed as the increasing tension between
doctors and patients．it is most important to ascertain the medical professional responsibility of doctor for settlement of medical dis—
pute，however，this is complicated，because it involves not only law but also medical specialty knowledge．therefore，the authors
analyze professional responsibility of doctor from the perspective of medicine so as to determine it precisely and to balance the legal
interests of patients and the development of medicine．
【keywords】doctor；expert；professional responsibility
医疗纠纷是我国近年来的一个社会热点问题．尤
其是2001年12月最高人民法院《关于民事诉讼证据
的若干规定》的出台，规定医疗纠纷举证责任的倒置，
加剧了医疗纠纷案件增长的速度，医患关系更趋紧
张 医疗纠纷可分为与医疗技术无关的纠纷和与医疗
技术相关的纠纷两种。前者比较容易判断，后者由于
我国医事立法的不完善，审判实践结果差异很大。发
生医疗纠纷后．患者和家属更多是采用到医院打闹的
方式来处理。甚至砍杀医师的暴力事件亦时有发生；
而医师在面对患者和媒体的压力下，逐渐形成一种令
人担忧的消极态度：“不求治病救人，但求不出差错”。
这种形势将影响我国医疗技术的发展，最终损害患者
自身的利益。
如何才能制止这种不良形势的发展，笔者认为关
键在于明确界定医师的专家责任，既让医患双方更加
明确自己的权利、义务，又使法院判决更具有说服力，
从而使医疗纠纷得到更理性解决。
一
、界定医师专家责任的思维方式要求
明确界定医师的专家责任．虽然是法学的一项任
务．但是由于涉及复杂的医学问题，还必须考虑医学
的特殊性。因此．界定医师的专家责任时，不仅要有法
学观念，还必须有一定的医学观念，即要有医学思维
方式。这样，可以消除学科之间的隔阂，全面考虑相关
事项，在维护患者合法权益时，也能得到医师的尊重
与信任。
英国学者斯诺在《两种文化与科学革命》一书中
提到“两种文化”．说的是由于教育背景、知识背景、历
史传统、哲学倾向和工作方式的诸多不同，两个文化
群体即科学家群体和人文学者群体之问相互不理解、
不交往．久而久之或者大家老死不相往来、相安无事，
或者相互攻击。①这种说法或许有些夸张，但仔细想
来．现实生活中自然科学丁作者与社会科学t作者之
间的对立倾向的确存在。在医学和法学之间就存在这
类“两种文化”现象。比如，对于医患关系中的患者，法
学强调．作为社会的人，患者是与医师地位平等的社
会主体，而医学则是从人的自然性出发，患者是医师
[作者简介】曾勇(1975一)，男，汉族，i~t]ll中江人，法律硕士，两南政法大学2003级研究生，研究方向：民商法、医事法。tel：+86—23—65380223
e-mail：zengo5 16@yahoo．tom．cfi
① 黄丁全，《医疗法律与伦理》之“代序”，法律出版社2004年lo月第1版 ，第1页。
· lo ·
实施医术的对象，是施救与被救之间的关系；又比如，
“在法的领域，法理上=可以假定对任何纠纷都可以做
出法律上是正确的判决．能得到公正的判决结果；而
在医的领域。无论医术多么高明，医生多么努力，医学
理论也不能假定对具体患者的诊断都会正确，对具体
疾病的治疗都有效果。”①
但是．医学和法学之问的对立倾向并非不可调
和。医学作为自然科学的显著特征之一就是强调伦理
道德，凶而兼有社会科学的性质，这与强调最低标准
的法律是有共通之处。法律的显著特征是普适性 这
种普适性来自于对相关事项的全面考虑。埃德蒙·d·
佩莱林诺认为医学在科学与人文学科之间(即通常意
义的自然科学与社会科学之间)构筑了一座独特的桥
梁：“医学是科学家中最人道的科学(the most humane
of sciences)，是最经验主义的技艺，是人文学科中最富
有科学性的学科”。②这表明，医学与法学应该能够克
服“两种文化”现象。
二、医师专家责任的性质分析
(一)专家责任的含义
专家，英文为expe~，德文为exprete、spezinlist，日
文称为专门家(《现代日汉大词典》等词典将et文中的
“专门家”翻译为“专家”)，其基本涵义是指具有特殊
知识或技术的人。⑧一般包括律师、医师、注册会计
师、建筑师等。杰克逊和鲍威尔在professional negli．
gence一书中列举的专家和专门职业有4个特征：其
一
， 工作性质属于高度的专门性(skilled and spe．
cialised)，其中心不是体力工作而是精神的、判断的工
作(mental rather than manua1)；其二，重视高度的职业
道德和与顾客的信赖关系；其三，大多要求一定的资
格，并由专家集团维持一定的业务水平；其四。具有较
高的社会地位。④这里的专家不同于一般意义的专
家，除了具备专业知识和专门技能，通常必须具备经
过严格准入程序取得的从事相关职业的资格。我国法
律没有专家的专门定义，但是在各专门法律中有对各
具体专家的法律定义。比如我国《执业医师法》第2条
规定，医师是“依法取得执业医师资格或者执业助理
医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专
法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)
业医师人员”
专家责任是指具有专门知识和技能的专业人员
在履行职能的过程中给他人造成损害所应承担的民
事责任。这是违反专家义务的否定性法律评价。专家
义务主要有两类：其一，高度的注意义务。由于工作内
容高度专门化，因此要求专家具有与所要求资格相符
的高度的能力、技能。并且不能以能力、技能的不足为
免责理由，发生一定水准以下的过失行为时，即当然
认定有过失。亦臣ij高度的能力、注意义务被客观化了。
其二，忠实义务。高度的职业道德、信任关系，可以导
}fi专家负有与委托人的信赖相符的为委托人的利益
而行动的忠实义务。因此，孥家责任分为高度注意义
务违反型责任和忠实义务违反型责任。⑤
从各国的法律、判例和学说对于专家责任的法律
构成主张来看，专家责任的法律性质，基本上倾向于
侵权责任构成，其理由是有利于受害者。具体说来，其
一
， 由于专家债务一般是手段债务．因此债务的内容
无法确定，因过失而失败时，只能认为成立侵权行为，
而不能评价为契约的违反；其二，在诉讼时效和赔偿
范围上，有利于受害人；其三，侵权责任可以排除契约
上的免责特约，较好地保护受害人的合法权益。⑥
(二)医师专家责任的性质
医师专家责任是指医师在履行职务行为时给患
者造成损害所应承担的民事责任。对于其性质上．理
论上有侵权责任说、违约责任说以及侵权责任与违约
责任竞和说3种。
笔者认为在我国采侵权责任说较为合适。当然，
在医患关系存在明显的医疗契约时，会出现违约责任
与侵权责任的竞和，为了维护患者的合法权益．应当
允许患者选择有利的诉讼请求。
采侵权责任说的理由，除了前已述及的各国对专
家责任的法律构成的主张原因外，还由于医师专家责
任多涉及侵犯患者的人身权，如生命权、健康权．如采
用违约责任说，精神损害赔偿请求便会于法无据。另
外，医患关系的两个 著特征更是主张医0币专家责任
采侵权责任的重要原因
其一，从医患关系的模式来看，医师和患者的信
④ 陈娃，《处理医患纠纷应把握医与法的区男0》，人大复印资料《民商法学}2o04 年第7期．原载《人民法院报))2004年4月30口
② 黄丁全，《医疗法律与伦理》之“代序”，法律出版} 2004年1o月第1版，第3页。
③ 龚赛红，《医疗损害赔偿的立法研究》，法律出版社2001年版，第86页。
④ 【日】能见善久，《论专家的民事责任》。梁彗星泽。载于：梁彗星主编，《民商法论丛》，第5卷，法律出版社l996年7月版．第504页
⑤ 【日】能见善久，《论专家的民事责任》。粱彗星泽。载于：梁彗星主编．《民商法论丛》，第5卷，法律出版}j：1996年7月版．第507页
⑥ 龚赛红，《医疗损害赔偿的立法研究》，法律出版社2001年版，第9o 91贞
法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)
息是严重不对称的。医患关系模式大致有3种表现形
态：
1．主动一被动模式：这是传统的生物医学模式下
的医患关系模式。表现为医师是决定者，处于主动的
支配性地位，患者则完全听从医师的安排与处置，处
于被动服从的地位．这是许多医师对医患关系所持有
的观点。
2．指导一合作模式：此种模式下，患者基本被当作
一个社会的人而不仅是一个生物体，患者能在一定程
度上参与治疗过程．