【摘要】现在医药领域里，回扣泛滥成灾，有着深刻的社会原因。医生收取回扣刑事上能否定罪，医生处方行
为的性质定性以及受贿罪还是商业贿赂罪的定位在学界存在很大的争议。完善相关的法律制度。明确对医疗回扣的
刑事民事行政责任的认定。寻求更好的法律救济，需要完善刑法立法，确定医生收取回扣刑法上的定罪量刑。建立医
疗服务合同，加强行政监管，国家宏观调控的引导下结合市场经济的调节，保护患者合法利益，治理医疗腐败，解决
医疗回扣问题势在必行。
【关键词】医疗回扣；商业贿赂罪；责任
【中图分类号】d924．33
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)03—0208～09
study on medical kickback nie yu．law school ofzhejiang unwenky,hangzhou,310028
【abstract】 in current medical world，medical l／ickbacks，due to the profound social causes，have a deep and wide
penetration． it has long been a controversial issue that whether doctors received kickbacks can be convicted crime and
what is tlle qualitative nature of the crime．we need to improve the relevant legal system．clear the civil and administrative
responsibility of the medical kickbacks．to seek better legal relief,it is necessary to improve criminal legislation to define
the criminal conviction and sentencing of doctors receiving kickbacks． in order to protect the legitimate interests of pa—
tients and deal with medical corruption， establishing medical services contract， strengthening administrative supervision，
an d combining market under the guidance of the state s macroeconomic control are imperative
【key words】medical kickback；commereial bribery crime；responsibility
一
、背景介绍
回扣(或手续费)，是经济活动中经常使用的商业
促销手段，通常有明扣与暗扣之分。刑法中所说的回
扣就是暗扣，经营者销售商品时在帐外暗中以现金、
实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比
例的商品价款。医疗回扣则是指医疗机构及其工作
人员在日常管理或医疗活动中，接受医疗器械、设
备、药品、卫生耗材或其他医疗服务需要的产品的生
产、经营者(企业或个人1以各种名义提供的帐面以
外任何形式的不正当利益f有学者认为不包括非物
质利益1。
随着市场经济的发展，公共事业的民营化以及
赢利的驱动，病人的知情权不被尊重，医生缺少法律
意识，加之医院管理混乱，医生利用处方权收取回扣
[作者简介]聂瑜(1986一)，女，浙江台州人，浙江大学法学院04 级本科生；tel：13868050450．e—mail：nnnyy@sina．eom
法律与医学杂志2007年第14卷(第3期)
的现象越来越普遍，而且数额惊人。从而引发了药价
虚高、百姓看不起病等社会矛盾。同时给我国市场经
济体制的运行带来了诸多负面影响：回扣成了市场
上通行的潜规则，从而增加了医疗企业运行的隐性
成本，影响了我国经济的健康发展；加剧了社会腐败
现象的泛滥，破坏了诚实信用的信条，践踏了公开、
公平、公正的市场运行准则，同时也对政府执政能力
提出了新的挑战；给我国的社会保障体系造成了冲
击，无形中提高了医疗费用的成本，增加了患者的负
担。?对此，通过完善法律来规范医患双方的行为，理
顺医疗服务中的不合理规则，加大深化卫生体制改
革，加强医疗机构的管理，保护患者合法利益，解决
医疗回扣问题势在必行。
二、医生收取回扣行为的成因分析
现在医药领域里回扣问题之所以如此严重，是
有着深刻的社会经济的原因。运用法经济学的分析
方法，可以归纳为以下几方面：
第一。医药行业的特殊性是为医药回扣泛滥创
造了有利环境。医药行业的特殊性在于医患双方信
息的不对称性。在诊疗过程中，病人对于医学知识的
匮乏使得其在治疗各个环节都只能听从于医生。因
此，用什么药、用多少药完全取决于医生的处方，医
生完全可以选择价格高、回扣多的药品。而且在现实
中。物价部门对于药品价格审核不够，使得药商往往
把价格定得脱离了成本。另外，病人对于医生的信
任，相对于生命安危病人大都不去计较药品价格。
第二，在制度层面上，由于历史、国情等原因，我
国长期以来，施行“医药不分家”的模式。“以药养医”
是导致医药回扣的诱因之一。我国正处于社会主义
建设的新时期，在这一阶段，社会经济迅速发展，新
旧体制交替，新的经济体制、政治体制、司法体制跟
不上社会形式的迅速发展。上层建筑相对于经济基
础而言显得有些滞后。这为医疗回扣的滋生和扩大
留下了一定的空间。为某些投机分子提供了可乘之
机。体制的缺失制约了经济的发展。腐蚀了良好的社
会经济秩序，滋生了各种各样的不良风气，回扣已成
为已是药厂销售和竞争的一种潜规则。被医疗市场
所普遍认可。有关部门和某些地方政府为招商引资。
发展经济，采取了“抓大放小”的政策，即一切为经济
服务，政府的红头文件无意中对回扣进行了认可。如
现实的案例，执法机关在查处县8家乡镇卫生院接
受医药公司回扣案件发现涉案金额达几百万。但当
地政府领导以“要考虑大局”为由责令执法机关不得
查处in，此类政策性的缺失，错误的政策保护。造成回
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扣泛滥，很大程度上危害了整个市场经济环境。
第三，我国医疗回扣的最根本原因是由于医疗
机构追求经济效益，而不是实物效益。实物效益与市
场体制下注重货币收益的经济效益是相对立的。经
济效益面向市场的经济活动普遍追逐的，强调的是
以最少的投入获取最大的货币收益。实物效益是类
似社保医保的国家直接掌控领域所追求，强调的是
最大的物力劳务产出量。由于药厂、医疗器械设备
厂、医院及医护人员普遍追求经济效益(货币收益)，
致使药价过高，器械设备昂贵，医院医护人员多收
费、乱收费、高收费、多检查，乱检查、巧立名目现象
非常严重。在现行的市场取向医药体制下，造成了药
品价格虚高，为成本之数倍甚至十数倍，国家、社会、
民众在沉重医药负担方面付出的庞大支出，药厂尤
其是中间相关环节获得货币巨大收益值。
第四，从供需角度分析，一方面大量民众因缺医
少药得不到好的救治。医疗服务和保障需求大于供
给。另一方面因体制矛盾大量药厂的生产能力却远
未发挥、白白闲置。大量存在着药厂、医疗器械设备
厂及医院的人力、设备大量闲置或时闲时忙，服务产
出潜能远不能很好发挥的状况，实物产出效益低下。
市场经济的盲目导向又使得大量同类型药厂重复建
设，相同疗效的药品品种众多，便宜药换个新名再推
销，资源得不到有效配置。
第五，在意识形态上，市场经济的功利思想使医
生产生了不平衡心理。在我国，医生虽然社会地位
高，但收入相对来说比较少；这就自然而然使得医生
在与他人比较后产生心理上的落差。从现实情况看。
医生来自于医院收入的绝对水平并不高。相对于他
们从事工作的高技术性和高风险性，其收入与劳动
往往显得不成比例。在“正常”途径得不到补偿的情
况下，医生就会通过其他途径获取收入，这成为导致
“贿赂”出现的社会原因。在医疗价值低于实际的劳
动力价值时，就可能发生通过回扣来得到经济上弥
补的情况。
第六，从收益与机会成本比较考虑，我国现阶段
的法律制度，对医生的回扣行为只能通过行政手段
予以处罚，而处罚的力度最重也只是吊销医生执业
证书，处罚较轻更使得医生有恃无恐。正是由于惩罚
性缺失，回扣的机会成本比较低，对违法的威慑性不
足，导致了医疗回扣愈演愈烈。
三、对医疗回扣刑事定罪分析
2005年5月，美国加州的医疗诊断设备企业被
美国司法机关以违反美国商业贿赂罪为由处以479
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万美元巨额罚款。该公司在中国天津的子公司德普
诊断产品有限公司从1991年到2002年期间向中国
国有医院的院长医生行贿162．3万美元，用来换取
这些医疗机构购买dpe公司的产品。对于医疗回扣?
法律法规界限不明。我国刑法规定的受贿罪、行贿
罪、介绍贿赂罪与商业贿赂罪的主体差异很大，客观
要素同样存在很大不同。
根据现行刑法．受贿罪分普通受贿罪和商业受
贿罪两种。现在法学界已经形成两种相反的观点：一
种观点认为．医生作为国家公益活动的主要实现者，
属国有事业单位从事公务的人员，在执业过程中，为
替药品经销商促销药品，利用手中处方权开列药品
从中收受回扣．临床医生的处方行为对国有单位的
药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，从而
属于“从事公务”，是医院公务活动的延伸。处方权即
是医院药品管理权的延伸，具有管理性的特征，这既
是医生的职业要求．也是其职务行为，医生利用处方
权收受药商的回扣．其行为破坏了人民医疗保障制
和药品市场秩序．综合民意社情和对公务活动及职
务便利的扩大理解．应该对临床医生收取回的行为
认定构成受贿罪。阁另一种观点认为，医生的处方权
是一种私权。开处方收回扣不属于从事公务的行为，
不能按照犯罪处理。[3]
对于这两种观点，正如英国著名大法官丹宁所
言：“即使出现混乱。法律必须执行”，法律固然永远
滞后于社会的发展，但如果因为法律不能解决现实
问题。就非经法定程序而擅自扩大对法律原有规定
的解释和适用，以适应“打击犯罪的需要”，那么法律
制订的意义就不复存在，法治的根基也将被颠覆，有
法必依也只能是一句空话。所以在界定医疗回扣的
罪名时要根据条文的立法目的保护受侵害的客体来
加以解释。
(一)医生收取回扣能否归入普通受贿罪?
1．临床医生是否构成普通受贿罪，关键在于其
是否为国家工作人员。
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财
物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行
为，是国家公务员的职务犯罪，属普通受贿罪。根据
刑法第93条规定：本法所称国家工作人员。是指国
家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单
位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公
司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单
位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从
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事公务的人员。以国家工作人员论。司法实践中，对
从事公务活动的认定一般主张是指经营、管理公共
事务，且行使一定职权、履行一定职务的活动。嗍由
此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键
在于临床医生的身份算不算国家工作人员。刑法意
义上的公务应当是指国家机关、企业事业单位、人民
团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有
社会管理性质的活动。因此，从这个方面说，临床医
生不算国家工作人员。一般认为，普通贿赂犯罪危害
性在于其侵犯了国家公务人员的不可收买性及其职
务的廉洁性。由于普通的临床医生并不行使国家权
力．且医患关系本质上是一种平等主体之间的服务
关系．因此医生利用其业务上的便利牟取非法利益
的行为与国家职务的廉洁性无涉。在医生利用处方
权收取回扣之事件中。收取回扣的医生从事的是利
用自己的专业知识为病人提供诊疗服务，是凭自己
的技术和经验提供社会服务的人员，由于医生不属
于国家工作人员，因此不符合受贿罪主体要件，自然
不成立受贿罪。
2．对处方行为的性质认定：医生与患者在医疗
过程中形成的是一个平等的医疗服务关系；医生的
处方行为也只是诊疗活动的一个环节，一个组成部
分．医疗行为本身不是医院的管理活动。医生并未参
与药品的管理。临床医生开具处方是利用自己的专
业知识为病人服务的行为，处方行为只是一项公共
服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为
医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。从
现行的立法状况来看，将医生利用处方权收受回扣
的行为视为受贿行为违背了罪刑法定的原则。处方
权不是一种职权。它只是医务人员从事业务活动的
一种资格。并非法律上的权利。而且处方权是通过技
术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的那种
公共权力是不一样的。因此处方行为不是对药品的
管理，也不是“受委托从事公务”，它并不属于公务活
动范畴。是利用了替病人诊断用药的职业上的便利
而非利用职务上的便利．当然其收受回扣的行为不
构成受贿罪。
(二)医生收取回扣能否归入商业贿赂罪?
商业贿赂是指以获得商业交易机会为目的，在
交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种
花费、提供境内外旅游等各种名义。直接或间接给付
或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行
为。在市场经济运行机制较为成熟的国家，有着较为
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有效的规制商业贿赂行为的法律机制，而且一直把
商业贿赂作为市场经济发展过程中重点规制的对
象。以维护市场经济在公平公正的环境中有序运行。
目前我国对商业贿赂的立法主要体现在非刑事
法律和刑事法律两方面。刑事法律主要包括两高的
司法解释，非刑事法律主要包括《反不正当竞争法》
和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。但是，这些
法律法规对商业贿赂犯罪的主体却语焉不详，缺统
一
、明晰的规定。1993年颁行的《反不正当竞争法》
第八条是禁止商业贿赂行为的条款，将行贿主体明
确为经营者。受贿主体为地方单位或个人。而1996
年国家工商总局出台的《关于禁止商业贿赂行为的
暂行规定》中却将商业贿赂界定为“经营者的行贿行
为”，缩小了商业贿赂对象的范围。且《反不正当竞争
法》规定：在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，
以受贿论处。在司法实践中的定罪量刑，必须罪行法
定，而刑法却无明确依据。《刑法》中规定的受贿罪，
其主体是国家工作人员，医务人员因不执掌公权力
而无法入罪：而医务人员又因大多数服务于公立医
院，也不是公司、企业的工作人员。2006年6月29
日通过的刑法修正案f六)将商业贿赂犯罪的主体扩
大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。“公司、
企业或者其他单位的工作人员在经济往来中。利用
职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回
扣、手续费，归个人所有的，数额较大的，处5年以下
有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒
刑，可以并处没收财产。”这就意味着，普通医生可以
被纳入商业贿赂罪的主体范围。然而这一修订并未
解决医疗回扣是否应当以受贿论处的问题。关于医
疗回扣是否构成犯罪的问题，一直还存在争论。构成
受贿的必要条件有是需要符合受贿罪所规定的主体
范围，如今，刑法已经解决了这一问题。但是医生收
受回扣的行为是否属于利用职务上的便利。索取他
人财物或者非法收受他人的财物。构成此罪的争论
焦点为其是否利用了职务便利。
“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内
的权力，即自己职务上主管、分管、经营某种公共事
务的职权所造成的便利条件。具体是指利用本人职
务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理
某项事务的权利。可以分为以下两种情况：(1)利用
职务上的便利。(2)利用与职务有关的便利条件。根
据司法实践，一般发生在职务上存在制约或者相互
影响关系的场合。嘲临床医生为病人诊疗和开处方
的行为虽然从广义上讲是在从事公共卫生事务。但
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其更多是一种在公共事务中，对单个患者病情运用
本身智力资源和工作经验进行诊疗服务并获取劳动
报酬的行为，更多地具有服务性，而没有具体经营、
管理社会大众公共卫生事务，即没有行政命令或指
令的成分在内。另外，医师的名位也不是一种行政职
务。而只是一种执业资格，它是在通过相应的全国准
入资格考试和具备合格资质后，具有人身专属性的
一种资格。因此，临床医生通过开处方收取回扣的行
为不是真正意义的公务活动，其拥有的便利条件也
就是职业上的便利非职务上的便利，即只要是执业
医生。不管其资历深浅和是否有职务都可以开处方，
而非限定于具有某种行政职务方可。从法意角度考
虑。医患关系本质上是一种平等主体之间的服务关
系，因此普通医生利用其业务上的便利谋取非法利
益的行为并不行使国家权力，区别于与国家职务的
廉洁性。但是，医生这种牟利行