医学鉴定与法的评价
— — 以日本的判例为视点
【摘要】探索性医疗技术准入制度要遵循保护患者的权利；控制医疗保健费用的过快上涨，保障全民卫生保
健计划的落实；协调患者权利的保护、社会伦理和促进医疗技术的更新与发展的平衡，维护公认的伦理价值准则，维
护社会生态安全等基本原则。评估制度、试验质量管理制度、风险管理制度、分级分类制度等是探索性医疗技术准入
的最基本制度。
【关键词】探索性医疗技术；准入；原则；制度
【中图分类号】d916
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)o1—0000—00
medical appraisal and legal judgment-taking the cases in japan as an example yun,law school of south—
east university,210096
【abstract】for the judgment of compensation of medical accident，medical appraisal is usually needed．however，in
present judicatory practice，how to deal with the relationship between medical appraisal and legal judgment is still a field
needing to be explored．taking several cases of the supreme c0urt of japan as examples，this paper will try to elaborate on
the following questions：the appraiser’s attitude to appraise，content of the appraisal as judgment evidence，assessment of
appraisal opinion，and flexible application of medical appraisal data in legal judgment．
【key word】medical appraisal，medical accident，legal judgment，medical tangle，medical lawsuit，appraisal opin一
在医疗事故损害赔偿诉讼中，法院在判断医师
或者医疗机构是否应该承担损害赔偿责任时，一般
说来，必须经过：(1)临床经过事实的认定，(2)医学
上的评价，(3)法的评价之三个判断过程。作为理想
的处理模式，希望根据病历记载能够对临床经过事
实作出认定、以及根据医学文献资料能够确定对具
体案件诊疗经过中的诊疗行为作出医学上的评价，
这样，法官就能够顺利地对被告医疗方是否存在民
事责任做出法的评价。可是在实务中，对临床经过事
实的认定、以及对其相应的医学评价往往会出现一
些难点，这时，作为对法官判断能力的补充，就有必
要借助医学鉴定。然而在现阶段的司法实践中，医学
鉴定在医疗事故诉讼中的应有姿态和应有地位还是
一个探讨中的课题。例如作为医学专家的鉴定人究
竟应该怎样做鉴定、应该鉴定什么内容、法官究竟应
该怎样评价鉴定结论、怎样在法的评价过程中灵活
运用医学鉴定等。本稿主要介绍日本最高裁判所判
例的处理态度，并对其加以考察。
一
、1975年最高裁判所“腰椎穿刺治疗事故判
决”①
(一)判决经过
本案原告、控诉人、上告人x在1955年9月6
日(当时3岁)因为化脓性脑膜炎住进国立东京大学
医学部附属医院s],jl科。入院当时x眼球上翻、颈
项僵直、间隙性痉挛发作。经过连日实施腰椎穿刺诊
断治疗术(德lumbal—punktion。采取脊髓液检查诊
断，同时在脊髓腔内注入青霉素以对症治疗。以下简
称“腰椎穿刺术”)后，x的病情逐步脱离危险，并一
直处于逐渐好转状态。可是，同月17日中午，当该科
的a医师给x实施腰椎穿刺术15～20分钟后，x突
[作者简介]夏芸，日本明治大学法学修士、日本福冈大学法学博士，妇科医师。研究方向：医事法学、侵权行为法。
e-mail：sya-iun4929@e172．com
① 最高裁判所1975年10月24日判决，载《民集》29卷9号1417页、《判例少 厶 》第328号132页。
法律与医学杂志2007年第l4卷(第l期)
然出现呕吐，2小时后继而出现伴有强烈痉挛的意
识障碍(以下简称“本案发作”)，虽然给予了各种治
疗，但最终仍然留下智力障碍、运动障碍等后遗症。
对此x主张，17日的腰椎穿刺术是在自己进食后立
即实施的，并且当自己出现呕吐后．担任治疗的b
医师只是来病房看了一下就认为没问题．a和b在
治疗上存在过失。
本案一审判决①认定存在以下事实：“本案发作”
前后的所有脑脊液检查结果均显示脑膜炎症状已经
改善；x本身血管脆弱、有出血性倾向；“本案发作”是
突然出现痉挛和意识障碍的症状，肢体麻痹明显出
现在右半身，脑波检查也显示左脑室有病灶。根据上
述认定的事实．一审判决肯定“本案发作”是由于脑
出血引起．并对照“本案发作”是在腰椎穿刺术实施
l5～20分钟后发生的事实，最后做出了“能够推定腰
椎穿刺术是导致脑出血以及‘本案发作’的原因”之
判断(但是否定本案医师有过失，故驳回x的请求)。
可是，本案二审判决②却认为，因为无法断定“本案发
作”究竟因为脑出血而起、还是由于化脓性脑膜炎复
发所致，所以因果关系不能成立。x不服上告。
在本案判决中．最高裁判所首先阐述道：“诉讼
中的(事实)因果关系的证明不是不允许丝毫疑点存
在的自然科学的证明．而是可以根据经验法则综合
分析全部证据、认定特定事实产生特定结果的关系
具有高度盖然性的证明。这一判定必须有一般人不
会发生怀疑的真实确信度，并且只要达到这一确信
度即可。”
根据上述观点，最高裁判所认为，原审已经认定
了下列事实— — 即(1)在“本案发作”后，被告医师判
断“本案发作”的原因是脑出血．也针对脑出血实施
了相应治疗．鉴定报告中也有意见认为“本案发作”
可能因脑出血而发生；(2)脑波检查结果也显示病变
在左脑室；(3)“本案发作”发生于x症状正在逐步
· 23 ·
好转的阶段，是在腰椎穿刺术实施后l5—20分钟后
突然发生的，并且，化脓性脑膜炎复发率通常较低，
本案当时也不存在能够导致复发的特别事由。根据
上述事实，在经验法则上应该认定“本案发作”和其
后病变的原因是脑出血．并且脑出血是由于腰椎穿
刺术而引起。因此，应当肯定“本案发作”以及之后的
病变与腰椎穿刺术之间有因果关系。⑧
(二)评析
本案最高裁判所上述关于“诉讼中的(事实)因
果关系的证明” 之论述不仅为医疗过失诉讼的事实
因果关系提出了判断标准，而且后来也成为了一般
侵权行为的事实因果关系判断的经典案例。日本实
务界有不少人认为．本案判决明确指出了侵权行为
的因果关系不应该依赖自然科学的证明，而应该以
法的评价作为根据。“这是当然的道理”。④但是，日
本学说界的有力说同时也指出：即便按照上述判例
提出的判断标准对事实因果关系可以进行法的评
价．但法的评价离不开对各种事实的积累和对事实
经过的分析。尤其医疗过失的事实因果关系判断是
探究人的生命、身体损害产生原因的，在很大程度上
必须依据医学专业知识判断。所以，医学专家鉴定以
及专家意见和证言常常是必不可少的证据。⑤有力
说的见解无疑是值得重视的。可问题在于，医学鉴定
意见在法的因果关系判断中究竟应该有怎样的地
位?对于这一问题，日本法律界后来做了不少探索。
在本案上告审中．医学专家对腰椎穿刺术究竟
是否脑出血的原因的鉴定意见有分歧，并且否定意
见占据多数。尽管如此，最高裁判所最终还是做出了
肯定因果关系存在的判决。对此，后来有不少人批判
说．本案最高裁判所判决的主要依据是法的价值判
断．如果赞成法的价值判断必须以临床经过事实认
定以及医学评价为基础，则应该采取更加慎重的态
度，包括进一步请病理学专家或者脑神经外科医生
① 东京地方裁判所1970年2月28日判决，载《判例畴鞭)607号54页
② 东京高等裁判所1973年2月28日判决，载《 月)21卷11号2203页
③ 本案最高裁判所最终做出了撤销原审判决、退回原审重审的判决。重审判决(东京高等裁判所1979年4月16日判决，载
《判例畴鞭)924号27页)肯定了被告医师的过失，原告胜诉。参见米村滋人“，l， ， 一，l，施行後 腾出血匕因果阴保”载《别
册 。lj叉 医事法判例百迭》第154页(有斐图，2006年)。
④ 例如，中村哲“判批”《医瘵遇 判例百送(第二版)》第49页。
⑤ 新美育文“膦神经减压手衍後 膦内出血【二土为死亡匕手衍匕 阴连性”《私法判例lj 7一夕叉2000(下)》第56页(2000
年)。
· 24 ·
做出鉴定。并且，本案审理对鉴定人的寻问也不充
分。①这些批判意见都基于一个共同认识：尽管因果
关系判断是法的判断，但也不能忽视医学上的合理
性。②
二、1997年最高裁判所“中性粒细胞减少事故
判决”⑨
(一)判决经过
患者a在1976年3月14日罹患感冒，同月17
日到4月14日为止一直在开业医生y1的诊所接
受治疗。服用了y1处方的多种类药物。4月12日。
a身上出现了皮疹，14日。y1怀疑a的皮疹可能是
荨麻疹、湿疹、风疹、药疹，于是让a停止服用药物。
并将a介绍到y2医师经营的医院住院治疗。入院
时，a的体温35．5度，血液检查结果显示白血球为
2800。据此，y2认为首先应该考虑风疹的对症治疗，
但也不排除有感染可能性。所以同时予以抗感染治
疗。同月16日，a自己在诉外国立c医院就诊，被确
诊为“中毒性皮疹”(以下简称“中毒性皮疹”)。当时
在该院做的血液检查显示白血球为1800、中性粒细
胞为0。同月19日，a发生高热，同月23日死于败
血症。
在本案y1和y2给a使用的药物中 有砜霉素
(neomyson，成份thiamphenico1)等5种抗生素、2种
阿司匹林类解热镇痛药、磺胺类药、3种非阿司匹林
类解热镇痛药、以及2种镇咳药全部具有减少血液
中性粒细胞的副作用。各种药物致的该副作用的发
生率为：砜霉素0．1～0．5％以下，其它皆为0．1％以下。
在本案中，a的遗属x主张：“中毒性皮疹”是
由于y1使用药物种类过多所致，并且在使用这些
药物时y1懈怠了临床检查义务，而且y1至少应该
在4月14日应该对“中毒性皮疹”作出确诊，并立即
将a转送其它医院治疔：此外，y2也有对“中毒性
皮疹”诊断失误、懈怠临床检查义务以及转送a到
法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)
其它医院治疗义务的过失。
一审判决④认为。在很大程度上应该考虑导致
a死亡的原因是“过敏性中性粒细胞减少症”。该症
至少在4月14日已经发生，但是根据本案全部证据
无法确定究竟哪一种药物是导致过敏或者症状恶化
的原因药物。所以不能肯定y1和y2有过失。
在二审判决⑤中，x提出了某p医师的《意见
书》，并据此主张：a的皮疹并不是对某种药物过敏，
而是因为服用了多种类、大剂量药物，药物之间发生
相乘作用或者综合作用，产生药物毒性反应所致的
“中毒性皮疹”。应该推断“中毒性皮疹”发生于3月
24日到4月10日之间。y1再迟也应该在4月12
日预见a的皮疹是药物毒性反应，并且停止使用砜
霉素，给a做血液检查，以及转送a到他院医治。
对此，二审判决认为，根据鉴定人q医师的《鉴
定意见》(以下简称“鉴定意见”)，应该认定“中毒性
皮疹”发生于4月13日到4月14日早晨之间，并
且。4月10日到4月13日给a使用的砜霉素最有
可能是导致“中毒性皮疹”发生的起因药物。虽然能
够肯定y1在4月12日发现a的皮疹时没有尽到
问诊义务。但是，因为不能证明“中毒性皮疹”是由于
多种药物的相互作用、以及过量使用而产生的相乘、
综合作用所致，所以不能肯定y1的问诊义务违反
行为与a的“中毒性皮疹”发生之间有因果关系。
x上告。
上告审中。最高裁判所以如下理由做出了撤销
原审判决、将本案退回原审重审的判决。⑥
1．起因药物以及鉴定意见
鉴定意见一方面认为 要在y1给a使用的药
物中确定究竟哪一种药物是“中毒性皮疹”的起因药
物具有相当难度 一方面又以距离a的发疹时期最
近时间段使用的药物为由，认为砜霉素最有可能是
起因药物，但又指出没有确定的证