文明的社会需要进步的法律文化，进步的社会呼唤法治。在依法惩治犯罪的同时，有效地保护公民、法人和社会组织的合法权益，实现社会的公平与正义是现代法治社会的主要特征，更是现代法治社会司法活动所追求的最终目标。国家赔偿法律制度的建立标志着我国社会文明的进步，是我国法制文化走向进步和完善进程中必不可少的组成部分、也是我国社会主义民主与法制建设的里程碑。司法实践中我们经历了从无到有、从不为人知到逐步被社会所认知、重视的发展历程，并取得了一定的社会效果。《国家赔偿法》自1995年1月1日实施以来，对于维护和保障公民的合法权益发挥了积极的作用。然而，我们也应清醒地看到，由于观念固守、认识上的差异、执法经验不足、利益衡量与选择以及立法技术等因素的干扰与制约，一定程度上影响了《国家赔偿法》的正确贯彻与实施，悖离了国家刑事赔偿立法的目的。本文试就刑事赔偿实践中争论较多的几个问题谈一些粗浅的认识。

    一、关于刑事赔偿的归责原则

    刑事赔偿的归责原则为判断司法机关的刑事执法行为是否对公民、法人和其他组织构成侵权及承担赔偿责任提供了法律上价值选择的依据和标准。司法实务中，它对责任的划分、侵权的确认、承担责任的程度以及免责的判断都有重要的意义。7年多的司法实践，关于如何认识我国刑事赔偿制度所确立的归责原则问题存在较大的分歧，主要有以下几种观点：

    第一种是"违法归责"原则。持此观点学者的理论依据是《国家赔偿法》第二条的规定："国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"他们认为，这一条款是规定在总则部分的，对《国家赔偿法》所调整的行政赔偿和刑事赔偿都具有总的指导作用。因此，无论是行政赔偿还是刑事赔偿都是以国家机关或其工作人员（本文下称行为人）违法行使职权为责任构成的基础。司法实务中，持此观点的人较多。此外，有学者认为现行赔偿法对刑事赔偿归责原则的要求是"主、客观相统一"的原则；即主观上须有"违法"司法的行为，客观上导致了错拘、错捕和错判的结果，二者兼备才予以赔偿①。笔者认为这种观点所主张的客观损害结果只是其确认行为是否承担刑事赔偿义务的客观依据，其注意力仍然停留在行为人的"违法"行为上。故仍属"违法归责"原则。第二种观点是"过错责任"原则。即行为人主观上的过错（包括故意和过失）是承担刑事赔偿义务的前提。在判断刑事赔偿的主观过错的认识因素时，既包括侵权行为人对违法行使职权行为可能发生的危害结果的认识，还应包括行为人的违法性认识，即刑事司法人员明知自己行使职权的行为违反一定的操作规程或刑事程序法的规定②。只有具备了这一条件，才应当承担相应的侵权法律后果，实际上这是一种主观归责方法。第三种是"无过错责任"原则。这一观点的基本要求是：不管行为人主观心理状态上是怎样的，有没有故意、过失，只要客观上造成了一种没有法律依据的损害后果，就要承担赔偿责任。故也被称为严格责任或结果责任。

    除上述三种观点外，实践中一部分人认为我国刑事赔偿的归责原则应当坚持过错责任原则为主、严格责任为辅的归责体系③；另一部分人认为，我国刑事赔偿法确定的是有限违法原则为主、无过错责任原则为辅、兼顾公平的三元归责体系④。

    笔者认为：我国刑事赔偿的归责原则应当理解为第三种，即"无过错责任"归责原则较为合理。理由是：首先，持"违法归责"原则观点者陷入了局限于文意解释的泥潭，过分强调了法律条文的表面含义，而忽视了刑事赔偿法律制度的建立是侧重于有利于保护受害人利益的立法目的和本意，对法律条文的理解过于表面化。笔者认为，对我国赔偿法所确立的归责原则的理解，我们应将思想调整到如何充分、有利于最大限度地保护受害人的合法权益的高度上来。其次，从主观过错的价值判断角度看，"过错责任"虽然有其一定的道理，但司法实务中其最大的弊端就是无法克服受害人取证难的弱点。因受害人地位上的劣势而使其对侵权行为的举证困难，是导致受害人的合法权益得不到有效保护和救济的客观现实。第三，二元和三元归责体系说未免对刑事赔偿归责原则有复杂化的倾向。虽然这二种观点的出发点旨于应付和解决纷繁复杂的具体案件，但笔者认为我国刑事赔偿立法的宗旨就是为了充分保护受害人的利益以此实现司法公平与公正、制约权力的无限滥用。从这一角度讲，应当能够得出我国国家赔偿法所确立的归责原则是"无过错责任"原则的结论。而且，这一原则不仅可以实现公平的价值选择，同时还具有操作性强的优点，特别是在实践中处理行为人没有违法、也无过错，客观上却给受害人造成了损害后果的情况时，其作用尤为突出。例如：某市公安机关在办理案件中依法履行了法律手续，办案程序、时限上均未有任何违法之处，对甲某采取了刑事拘留，报请检察机关批捕，检察机关也严格依法审查后批准了逮捕，后查明甲某并未实施犯罪行为。对甲某的拘留、逮捕是错误的。这起案件中检察机关和公安机关行使职权时不存在违法的事实，是无过错的，如根据违法归责原则和过错责任原则进行衡量，则得出行为人侵权的确认没有法律根据，使得受害人无法获得救济。这种情况无过错责任归责原则的优越性显现。因为这一原则对侵权行为的起因、内容、性质的合法与违法均不过多地考虑和评价，只是依据受害人遭受损害的客观结果，对行为人行为作出侵权成立的否定性价值评判结论，从而作出侵权确认。很显然，无过错责任原则在重视人权保护的现代社会中与当前所提倡的公法应注重私权利益保护的现代法律思想相吻合。

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