商业秘密法律保护研究　　

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（内容提要）　　

商业秘密作为一种特殊形态的信息，具有独特的法律特征，对于商业秘密的法律保护已经成为许多国家法律体系中的重要内容之一。而我国对商业秘密的研究十分欠缺，对于商业秘密的法律保护则主要是通过相关法律规范进行，存在问题较多，局限性大。为了维护市场经济秩序，有效地预防和制裁商业秘密侵权行为，本文主要对与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权行为类型和立法完善等问题作出探讨。　　

（关键词）商业秘密 构成要件 反不正当竞争 侵权　　

随着社会主义市场经济在我国的确立和发展，经济生活中侵犯商业秘密的行为越来越多，并成为备受关注的热点问题。从国际上看，继版权、商标权和专利权等知识产权相继纳入国际公约保护之后，已纳入wto管理体系的《与贸易有关的知识产权协议》又专门系统地规定了商业秘密保护条文（第39条），从而使商业秘密第一次得到多边条约的明确确认，也大大缩小了法律界对商业秘密的分歧。　　

我国已制定了一系列涉及商业秘密保护的法律规定，对于推动商业秘密的保护工作起到了重要作用。但是，从这些法律法规的指导思想与具体规定来看，还很不完善。主要表现在：（1）几个相关法律中，对保护商业秘密只作了原则规定，缺乏可操作性。（2）在调整范围上，相关法律法规有很大的局限性。需要特别指出的是，《反不正当竞争法》由于时代的局限，将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅仅限定为经营者。依此法解释，经营者是从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而该法对现实中危害最大的人才流动中造成的商业秘密纠纷缺乏规定。（3）称谓不统一，概念混乱，对于商业秘密的范围、商业秘密的法律性质缺乏统一科学的界定。（4）“虽然有了刑事责任规范，但缺乏民事责任规范，在法律效力上有很大的局限性。”【1】总之，为了消除我国现行的商业秘密保护制度存在的“紊乱区”和“空白点”，法律界应加强商业秘密基本制度的研究。鉴于这一问题的复杂性，本文主要探讨与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权的行为类型和立法的完善等问题。　　

一、商业秘密的构成要件　　

世贸组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》（trips协议）把商业秘密定义为“未公开的信息，这些未公开的信息应当具有保密性，并具有商业价值”。我国的《反不正当竞争法》第10条规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”随着经济的发展与市场竞争的日益激烈，一些非技术与技能的秘密在市场竞争中越来越显示其独特的作用，如经营秘密、营销秘密、管理秘密、销售秘密、货源秘密，等等，这些秘密能给其所有者带来竞争能力与经济效益，而侵犯这些秘密也会给其所有者带来难以弥补的损失。经济的发展，促使商业秘密的范围也越来越广，现已发展成为以技术秘密为主，包括商务秘密、管理秘密、经营秘密等多项内容的信息群。　　

一般认为，商业秘密的构成要素是：新颖性、有用性和保密性。　　

第一，商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。例如，美国商业秘密司法实践中评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑以下两个因素：其一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。　　

第二，商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。“无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。”商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。在商品经济条件下，这种价值性通常按商业秘密带给所有人相对其竞争对手的竞争优势来衡量的。纯理论性的、没有商用价值的科学发现等都不是商业秘密所保护的对象。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在探索并未使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。　　

第三，商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理，即权利人对经营信息、管理信息、销售信息等采取了合理的保护措施。商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。《统一商业秘密法》的评论说：“维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在‘需要知道的范围’内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。”因此，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以，“商业秘密”的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。　　

二、侵犯商业秘密的行为类型　　

从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。　　

（一）直接以不正当手段获取商业秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如2000年初多家媒体报道的江苏正昌集团和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊集团技术秘密犯罪案件。　　

（二）违背信任关系或合同约定披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（或其原雇主）的未披露过的信息。”【2】但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。　　

（三）第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。“此项规定与前几项规定的‘允许他人使用’的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。”由商业秘密的“秘密性”特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主