西安宝马彩票案让人们再次聚焦公证，重新审视公证的地位和价值，应然公证与实然公证的差距，人们对公证的认知偏差以及公证改革本土化与国际化的争议使得当前我国公证体制的构建与完善成了摆在我们面前的一个亟待解决的紧急课题。

关键词：公证体制  公证改革  应然  实然  本土化  国际化

    一、公证体制概述

    当今世界各国之公证体制模式，大体凭其公证机构之设置模式可略见端倪。有学者进行研究并予以概括，主要有如下五种①：第一，设置平等的自负盈亏的公证人事务所，这种方式为法国首创，后来德国、西班牙、比利时、意大利、日本、韩国等纷纷效仿，形成了一种在全球范围内有代表性的公证组织类型；第二，设置教会管辖之下的公证人事务所，这种体制主要存在于英国及其海外领地；第三，在法院内部设置公证处，这种方式以我国台湾为代表；第四，设立国家公证处，前苏联和前东欧各社会主义国家和我国都属于这种类型；第五，由地方行政机关兼办公证事务，这主要是针对未设公证处的地方所采取的一种便民措施，不是一国公证机构的主流。此外，各国在选择以上几种模式之一作为本国主导公证体制的同时，一般允许民间私证并存，以弥补本国公证制度之不周全。概观之，上述五种模式虽大相径庭、相去甚远，但各自为政、各具特色、各有千秋，无对错之分，无是非之辩，唯均有各自生存之土壤。

    我国公证制度源于西周时期，由于当时"溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，土地等不动产交易自然须取得土地所有者周王的认可方才有效，西周遗留的《卫?b》、《五祀卫鼎》等刻于青铜器上的铭文就记载了不动产交易须履行告官程序并经五大臣、三有司认可的过程②，这种"官府的认可具有法律公证的意义，以避免在权利归属上在发生争议"③。我们由此可以看出，西周时期没有设置专门的公证人而采取由行政官员兼负公证人职责的方式。这与上述第五种公证机构设置模式有些形似，而同时，西周民间私有财产的交易流转活动则不受官府的强制干预监督，仅以无利害关系的第三人在场作证即可，《九年卫鼎》铭文对此有详细记载④。也就是说，西周时期就并存着国家公证和民间私证两种方式，而国家公证职能则由官府一并行使。我国古代各朝公证制度莫不如此，这与我国古代农业社会以自然经济为主，实行并传承诸法合体、民刑不分的法制体例是分不开的。

    海禁大开以后，西学东渐，在"中学为体，西学为用"思潮的影响下，西方资本主义的法律制度和法律学说逐渐输入中国，推动了晚清政府进行大规模改法修律，主要以大陆法系的法律体系为蓝本，建立了以六个主要部门法组成的中国近代法律体系--"六法"体系，打破了"诸法合体、民刑不分"的传统，形成了"诸法并存、民刑有分"的体例。1912年北洋政府颁布的《登记条例》第一次在法律中涉及"公证"，1920年，公证制度在东三省特区法院推行，1935年，国民党政府以司法院的名义颁布了中国第一部公证法规--《公证暂行法规》，规定在地方法院设立公证处，指定推事专办或兼办公证事务，并规定在必要时，在管辖区城内适宜处设立公证分处⑤。1943年国民党政府正式颁布了《公证法》，总则第一条即规定："公证事务，于地方法院设公证处办理之；必要时得于其管辖区城内适当处所设公证分处"。同时，该法明确不承认私证效力，私证书须取得公证认证方才有效，故法定公证职能范围包括公证书之作成和私证书之认证两方面。这一时期公证体制主要采用第三种运行模式。

    新中国的公证制度经历了一个漫长而曲折的发展过程。1946年哈尔滨人民法院率先设立了公证处，奠定了新中国公证制度的基础。1951年中央人民政府委员会颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，规定公证由市、县级人民法院办理，推动了公证制度的发展。可见新中国初期的公证体制仍采用第三种模式运行。1958年后受极"左"思潮的影响，公证制度几近取消，直至粉碎"四人帮"后，公证制度才得以恢复和重建。借鉴前苏联的经验，司法部于1980年发布了《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》，规定在直辖市、省辖市县设公证处，暂不设公证处的市县由所在地的基层人民法院设公证员（或由审判员兼）办理公证业务，公证处归司法行政机关领导⑥，1982年国务院颁布了《中华人民共和国公证暂行条例》，沿袭这一思路，进一步明确公证处是国家公证机关，公证处受司法行政机关领导，基本上形成了以第四种模式为主导的公证体制。

    随着计划经济体制向市场经济体制的转变，近几年我国也着手进行公证改革，对公证体制作了全新的整合。按照2000年7月国务院颁发的《关于深化公证工作改革的方案》精神，"现有行政体制的公证处要加快改为事业体制。改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任，按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人"，同时鼓励各省组织新设合伙制合作制公证处试点工作，原先仿苏联模式设立国家公证处的公证体制格局有所松弛和分化，现今除一部分偏远落后地区保留行政机关性质的国家公证处外，大部分地区的公证处已剥离延变为事业法人性质，此外，选择一部分地区作为试点设立自负盈亏的按市场规律运行的合作（伙）制公证处，这部分公证处除组织形式相对自由开放外，在公证行为性质、公证业务范围、公证人权利义务、公证书效力、公证制服规格、配套惩戒制度等方面，对其并无不同规制，可以说这种模式基本上是采取了第一种的法国体式但多少有些形似神不似。换言之，当前我国公证组织机构虽表现为三种性质三种形式，但从总体上仍可归结为两种模式--分化的松散的非严格意义上的第四种模式与异化的修变的非完全意义上的第一种模式并存的局面。当然这并不抹煞除公证制度外民间私证这一非正规军的存在。

    二、我国当前公证体制多元化运行之危机

    如前所述，我国当前并存着三种不同性质不同形式的公证机构，关于体制模式的选择还存在争议，在两种运行模式之间游移不定，立法相对滞后呈现断层现象，许多矛盾和问题的解决无法可依，形成改革过渡时期特有的真空带，其结果必然导致整个公证体制的现实运行手足无措进退两难陷入尴尬境地：

    （一）、内在属性和外在模式的不协调性。公证从制度范畴而言，是一种法律制度，也是一种信用制度，是法律和信用相交叉相结合的制度，法律和信用双重身份是公证的内在属性和精髓所在。不谋而合的是，市场经济同样是法治经济，是信用经济，法律和信用是市场发展的内在需求和秩序依托。法律和信用二者之间尽管不尽相同，但不论如何发挥作用为市场保驾护航，可以肯定的是，二者均游离于商品和市场之外，不属于市场交易和价值竞争的客体，不受市场竞争规则的影响，即公证的双重特质--法律与信用本身不具备市场竞争性。然公证机构的运行模式则被赋予了可竞争性，《关于深化公证工作改革的方案》明确规定了公证机构按市场规律和自律机制运行。这种实质的不可竞争性和形式的可竞争性，构成了不可调和自我矛盾--政策失灵的表现，归咎于政策未充分尊重公证之本我属性，在将其定位于公益性非营利性否定着它的市场竞争性的同时又赋予其依市场机制运行采取企业化管理制度鼓励着它的市场竞争性。

    （二）、公证改革政策对现有立法的背离。政策的灵活性超前性当以保证立法的原则性稳定性为前提，我们不提倡政策闲置立法并自顾自演绎着自己的特立独行，以牺牲现有立法为代价强行推动改革，若改革政策对于拟尝试的公证体制新模式可能遇到的新情况新问题尚无认识把握尚未周全考虑和充分预见，配套制度尚未尽善筹备之时，贸然选择突破和背离现有立法体制，则稍显毛躁和激进，可能导致所引发的矛盾和问题更加多重化复杂化，让人措手不及无所适从：

    1、公证主体法律身份和行为目标的多重性多变性。《公证暂行条例》第三条规定"公证处是国家公证机关"，《关于深化公证工作改革的方案》则将公证处定性为事业法人，十四届三中全会将公证纳入市场中介组织范畴，相应地，公证人也有国家公务员、事业编制、合伙人或合作者之分，公证处性质和公证员身份的不同，其行为目标也就不可能一致：作为国家公务员的公证人，基于地位和待遇的稳定，无后顾之忧，其执行公共职能能够做到处以公心不偏不倚；事业编制的公证人，虽有一定程度的竞争性，但竞争性的微弱基本不影响其行为的公益性非营利性；而身为合伙或合作经营者的公证人，采取市场化模式，自我经营，自负盈亏，自担风险，公证收费完全归为自己的私有财产，其行为的私益性、功利性和营利性是显而易见的，甚至为了不遗余力地追求利益，想方设法利用公证权充当帮凶角色。一般而言，"国家公职人员有两个社会角色，两种法律身份：既是国家权力的代行者，又是有自己独立意志和利益的个人，因此就会发生角色冲突、身份冲突--说到底是意志和利益的冲突" ⑦，而"公共权力的运行必然离不开国家公职人员，但公职人员却有双重身份，双重目标，这就为权力异化埋下了不可根除的隐患" ⑧，更何况在公证领域，主体身份和行为目标存在更加复杂的多重性，其权力异化的严重程度自然可想而知。而且公证改革在规定"公益性、非营利"为公证机构的基本定位的同时，又以"以人为本"为价值导向，弱化公证处对公证员的管理，从一定程度上放纵了公证员个人意志和利益追求。此外，对不同性质和身份的公证主体未加区别，允许所有体制的公证处都同样举着一块"公益性、非营利"的牌匾，法律身份和行为目标根本不同的公证员都着一色制服，大大方方地代表国家行使证明权，更是对权力异化的放任和对国家威信的懈怠；

    2、公证行为性质、作用及效力的二重性。第一，公证行为性质的二重性。将特定的国家公共证明权力授予事业性质和部分保留行政机关性质的公证机构行使的同时，又以政策的形式赋予合伙制合作制组织行使，自然引发了公证行为属于民事性质行为还是属于行政性质行为之争，目前，两派意见仍未达成一致，导致了司法救济制度的两难。第二，公证行为作用的二重性，由于公证主体的多重性身份和行为的多元化目标，公证行为成了一柄"双刃剑"，在公证员自觉自律的情形下，仍然可以发挥预防纠纷减少诉讼的作用，反之，公证员若是执意追求私利，其手中的公证权则可能成为"罪恶的帮凶"，非但不能预防纠纷反而成为引发纠纷的导火索。第三，公证行为效力的法定性强制性。如前所述，公证行为性质、作用均存在两难的二重性，但改革政策同时又赋予公证行为效力的"三不变"原则，即公证机构作为国家证明机构的性质不变，公证人员依法行使国家证明权的身份不变，公证文书的效力不变。我们知道，公证书的具有作为法定证据、强制执行依据和法律行为构成要件这三大法定效力，基于事实上公证人法律身份和行为目标的多重性，其能否真正实现三大法定效力之价值有待商榷。但改革政策有意在形式上以规定公证人法律身份和行为目标的统一性，赋予其同样的三大法定效力，掩盖其事实的多重性变异性，这样，只能使所取得的实效与公共宗旨背道而驰；

    3、公证客体法定必须公证。我国公证制度采取当事人自愿申请和法定必须公证相结合的制度，对于社会生活中部分重大的经济活动以及公民重要的民事行为，法律规定必须进行公证，以实现国家对其进行必要干预，预防经济纠纷，避免矛盾隐患，维护经济活动的正常秩序，平衡主体各方利益。然而，导源于公证主体的多重身份和公证行为的多元目标，公证制度之价值或多或少受到质疑，公证行为的社会认可度并不高。而以法律规定的形式强制将部分重大的经济活动以及公民重要的民事行为交给信用并不可靠社会并不认可的公证机构进行必须公证，的确有些强人所难。

    （三）、管理的多元化。法律在明确赋予公证处依据事实和法律独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉的同时，又规定公证处受司法行政机关领导，就是说，司法行政机关与公证处是领导与被领导关系，实践中这种领导关系不仅表现在对公证处人财物方面的领导，而且表现在对公证业务的领导，这就意味着公证处应当听命于司法行政机关的领导，此外，《关于深化公证工作改革的方案》为建立有中国特色的公证管理体制，要求实行司法行政机关管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制，并明确司法行政机关主要侧重于宏观管理，公证员协会主要负责具体事务管理，但公证员协会又受司法行政机关监督指导，而且许多地方尚未实现公证员协会与司法行政机关公证管理部门在人财物方面的分离。因此，长期以来形成的惯例根本不能改变公证处在人财物和业务等各方面均受制于司法行政机关的局面。纵横交错的管理机制，使得公证处根本不能完全独立地行使公证职权。对照人民法院，法律为保障各级人民法院独立行使审判权，明确规定下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督，也就是说，上下级人民法院之间仅是审判业务的监督关系而不是领导关系，下级人民法院并不需要遵从上级法院的意志，而且，法官由人大任命的制度，更从人财物等方面保障了各级人民法院审判权的独立行使。

    （四）、政策的先导性、立法的滞后性和民众认知偏差。改革是一种创新，一般允许以政策指导的形式超越现有的立法框架先期设定超前的体制模式，具有一定的先导性，而立法基于自身的稳定性、滞后性，面对改制偏轨需要发挥其纠偏和救济功能时，往往显得束手无策、无能为力。正因为如此，现有公证立法同样无力规制具有一定先导性和超法性的改制行为，无疑也避免不了公证权的异化。而公证权的异化使得公证之应然价值有所贬损，与民众的期待、认同和信赖的公共职能已存在一定偏差。况且，由于信息制度的不健全，信息了解途径的有限性以及公证自身较强的专业性，一般民众并不可能全面认识公证改革，故对于已名不副实的公证体制也是雾里看花不知究竟。而一些公证人由于功利思想作祟，正是利用了这种信息的不对称和民众的认识偏差，千方百计取得民众信任，强抢证源，大肆圈钱。

    "公共权力为什么会异化？这有两个前提，公共权力性质和作用的二重性；国家公职人员法律身份和行为目标的二重性" ⑨。如前分析，当前多元化公证体制运行模式中现实存在着多重关系多重矛盾且层层相叠错综复杂，必然导致公证权的严重异化，而公证权的异化将给公证制度甚至整个社会带来重重危机：

    （一）、信用危机。公证制度以国家威信为后盾，是一国信用的象征，"公证机构的公益性和公证人职务的双重性，决定了其在社会信用管理、信用服务上拥有其他国家机关和商业性中介机构所无法替代的重要作用和业务优势"⑩。办理公证事项履行公证程序的过程，实际上"就是法律行为规范、信息披露、信用调查、信用约束的过程"⑾。正因为如此，公证书根本不同于一般的法律文书，它被法律赋予了效力的强制性、公信性以及适用的普遍性、跨域性，也才能成为国际交往中各国予以公认的文书。这就是公证信用至上的表征，如果一个国家连公证都不可信，那么可以说整个国家就是不信用的。因此，公证权的异化，将直接影响公证书的价值和使用价值，进一步导致整个国家和社会的信用危机，近几年许多国家退查我国学历学位等公证书就是一个明证。

    （二）、质量危机。公证的市场化运行，使得许多公证员陷入了片面追求业务创收和个人经济利益而忽视公证质量的误区。一方面，为了稳固证源提高收入，公证员常常不是依法办证，而是依当事人的要求办证，不讲原则地迁就当事人，不顾法律的禁止性规定，对于摸棱两可的公证事项，尽量规避法律，进行模糊公证、勉强公证；另一方面，公证员急功近利，将过多的精力投入了利益创收，业务繁忙，应酬多多，几乎蜕变为办证机器，根本无暇顾及理论学习和知识更新，往往凭借旧思维旧习惯老经验办证。如此，质量隐患可想而知，从某种角度说，这一段改革的混乱期，将来有可能成为产生质量问题的高峰期。

    （三）、法理危机。综观中国本土社会，实际上一直并存着两种法律运作机制，一是由国家或法律确认的维持体现新价值的法理机制；另一种是由礼、习惯、道德、宗族等维持的体现旧价值的礼俗机制或称"民间法"⑿。这与中国"引礼入法、礼法合治"的传统理念是分不开的。法理机制具有规范条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，是一种带有"公"的性质的深层规范，而礼俗机制更多是靠相关主体的普遍认可，靠情感、良心的心理认同和价值取向的共同性及社会舆论来维持，属于一种"私"的浅层规范，是一种补救型、自治型的方式⒀。二者不可混为一谈。我国法律证明制度体系中同样长期并存着带有强制性质的国家公证和以礼俗习惯维持的民间私证两种体式，相辅相成互不干涉良性运转。如果以政策的形式强制拉郎配，以民间私