近些年来，不作为犯罪在刑法学界和司法审判实务中历来是一个争议颇多的问题。不作为犯罪的成立，必须以行为人负有一定的作为义务为实质要件，作为义务是成立不作为犯罪的基本构成要素，由此，作为义务来源在不作为犯罪中居于核心地位，其中又以先行行为最为复杂，争议最多，涉及是否可以成为作为义务来源及具体依据、成立要件和范围等基本问题。在实践当中，屡见夫妻或恋人之间因吵架等行为引起一方自杀，另一方不予救助致使对方死亡，或是行为人将醉酒的同伴搁置在高速公路车道到致其被撞伤或死亡或是监管人将小孩带到高危场所不注意看护，使孩子生命处于非常危险状态之情形。此类案件中行为人是否因之前的行为而负有作为义务，将直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的区别。对此，在司法实务中往往出现两种情况，一是直接援引我国现行刑法第14条或者是根据刑法学中的不作为犯的理论的规定定罪处罚。二是根据“罪行法定”原则要求对于没有明确规定的行为不作为犯罪处罚，主张尽量缩小刑法的适用范围，扩大公民生活自由度。但是对于某些先行行为对刑法效益造成严重的直接侵害时，法律没有对其明确规定为刑法惩罚的对象，这就给我们司法认定带来两难，司法审判也要面对法的实质正义和罪刑法定的双重压力。　　

正是先行行为在司法实务中的认定现状，实践活动中多有随意性和擅断性，不仅严重挫伤了公众心理，影响到法律的权威性，同时也反映对不作为义务来源问题加大研究的现实需要，为研究先行行为的刑法调整范围提供了新的现实可能，也为司法实务注入新生活力。因此，本文将以不作为犯罪中的先行行为为侧重点做一定理论探索。　　

一、先行行为研究的实践意义　　

    作为刑法的核心问题，归其本质，就是对各种犯罪行为的研究和考量。不管何种行为只要纳入刑法的调整范围，就意味此行为对一定社会制度下所保护的法益予以不同程度的侵害，由于不同社会制度以及不同社会历史发展阶段对法益的保护是变化发展的（即使是人最基本的生命法益在不同社会阶段所保护的程度都是不同）。所以对犯罪之行为研究也应随着人类文明的进步而不断周延健全。“无行为就无犯罪”，这是科刑的重要标准，对行为的理解当然也不能停留于简单的作为或者是不作为，正如本文要讨论的不作为中的先行行为，也应该而且有必要作为刑法意义上的研究对象。　　

    对先行行为的研究，（一）能够正确指引社会活动的常态化，发挥刑法规范的教育引导功能。比如李某（男）和张某系夫妻，李某是医术精湛的内科医生，且是专门攻克生殖肿瘤的名医，他在外面有情人赵某，他们同居一段时间之后赵某严厉要求李某与其妻离婚，此时李某之妻张某身患乳腺癌（处于早期可以医治），但是李某却未告知张某有危险而隐瞒病情事实，导致延误医疗期限最终无法医治而亡，李某和赵某顺利登记结婚。在此对于李某的先行行为是否有罪？理论界和司法实务中有两种观点，第一，肯定说，认为李某和张某是夫妻关系，且李某是专业精湛的内科医生，张某有理由相信李某的医术，而李某知道其病情而故意不告知的，李某在主观心态上有不作为的间接故意。根据婚姻法第二十条规定：“夫妻之间有相互扶助的义务”，李某完全应该告诉张某的病情而为其尽力医治，可他违背夫妻间相互扶助的这一法定义务，对与危害结果完全持放任态度，最后导致延误医疗时间而病亡。这无异于现实生活中的“借刀杀人”，理应受到刑法的处罚，且在当时台湾一审法院也是判处李某有罪的。第二，否定说，认为张某死亡完全是她个人行为所致，虽然李某负有夫妻间相互扶助的义务，他应该告知张某的病情，但张某是一个独立的个体，她的行为完全独立于李某而存在，李某的不告知只能从道德伦理上进行谴责，不能在刑法规范中进行否定性评价，对于本案最终在台湾终高等法院院宣判李某无罪。在这里我们首先不讨论本案的判决结果如何，我们试想在社会的最小组成单位———家庭，如成员间本应相互信任的道德底线被冲破，本应受到保护的法益因此受到侵害，那亲人间的感情将陷入凝固的死水，社会家庭将普遍出现一种信任危机（因为从社会学的角度来看，夫妻之间的信赖感是所有社会交际范围内最强的，如果这一信任都被法律予以否定，生活将会面临诚信危机），笔者认为对这种先行行为的放纵是对社会的不负责，它没有发挥法律的正强化功能，我们法律是为保护法益而创设的，不是为追求某种形式正义而做摆设。　　

   （二）正确地从刑法意义上规范先行行为的义务来源为司法实务提供参考依据。不再像前面所说的一个案子出来会因不同的法官和不同地区法院出现不同的判决结果，这会大大节约司法资源和提高办案效率，在当今世界上已有很多国家将先行行为纳入了刑法的调整范畴，比如德国刑法修改草案中明确规定“由于自己之行为而致发生结果之高度危险者,以及承担保障不使迫切的结果发生者,亦负有防止其发生结果的义务,”日本刑法规定“由于自己之行为,而使发生事实致之迫切的危险发生者,有防止其发生之义务。”以及台湾地区刑法规定“因自己行为有发生一定结果之危险者,负有防止其发生义务。”有了类似的立法，我们司法行政机关就不能无所适从，更不会在实质正义和形式合法中痛苦挣扎。  　　

二、先行行为的刑法性质认定   　　

 (一) 先行行为作为义务来源的理论根据与合理限制　　

  对于先行行为是否应该纳入刑法辐射范围，在不嫌疑被有意夸大或者缩小的法律应有调整范围内进行研究，是所有刑法学者共同追求的价值目标。如果扩大了刑法中先行行为的义务来源，对不作为的先行行为的违法性质在刑法定性上就有扩大的可能，特别是某些本应该被民商法调整的先行行为，模糊的被纳入刑法制裁之内，由此会导致刑法的泛化和刑罚的膨胀，阻碍刑罚人权保障功能的发挥。比如a在跳水之前仔细观察了水面的情况但没有发现b小姐正好在桥下水中潜水。当a跳下去的时候，b小姐正好从该桥下露出水面，结果a撞到了b小姐的头顶并将其弄伤。虽然a并不就最初的损害承担责任，但是他如果有防止b小姐伤势扩大的合理注意义务，如果他未履行这一义务而使伤害加重，则a对b小姐就要承担侵权责任。这时候就不必也不应当把其纳入刑法视野。相反，要是缩小刑法先行行为的义务来源，导致对本应纳入刑法调控视野中犯罪行为的放纵，有碍于刑法保护法益功能的发挥，甚至有时候会起到负强化的恶性效应。比如前面所述李某故意不作为的杀害其妻张某的案例。所以研究刑法先行行为的理论根据，明确先行行为的义务来源，不仅利于罪刑法定主义的要求，而且能够正确界定先行行为的刑法范围，正确引导社会群体对所为先行行为的价值取向，更好利于刑法维护社会秩序的功能。所以笔者认为在研究先行行为当否作为刑法意义上义务来源的依据时，应该对其进行必要的合理限制。　　

  1、先行行为不一定要求行为人自身行为所致。对于行为人自身行为引起先行行为作为义务来源基本无太大的争议，但是对于其他人的行为能否作为刑法意义的义务来源呢，笔者认为是可以的，例如精神病人的看护者张某看见他（精神病人）正在对自己的仇人李某之子进行毒打，致使孩子生命处于高度危险状态而张某视而不见，最终孩子被活活打死。此处张某基于对精神病人照顾而产生的不作为是否应作刑法意义的评价，作为精神病人的看护者，且又能力也有义务阻止行为发生而故意不作为，理应受到刑法的惩罚。　　

  2、行为致使的危险必须是具有高度“危险”或者“迫切”的刑法性质。在这里为什么要强调是高度“危险”或者“迫切”的刑法性质，因为在民商法和刑法所要求的程度区别很大，有的是在民法上的“迫切”行为可在刑法意义上不过是一种危险“诱因”罢了，如民法中的“共同危险”行为。还有这里要求的高度“危险”和“迫切”必须对刑法所保护的法益造成严重危害的可能，如果仅是轻微而不在刑法辐射的法益范围内就不应用刑法来要求行为者。　　

  3、防止先行行为所致危害结果的发生，一定要在行为人的可控范围之内，也就是行为人能够实施一定的行为来消除“危险”状态或“紧迫”状态。如果要求行为人做其本身不能消除“危险”或“紧迫”的行为，这样就有强人所难，缺乏刑法上的期待可能性。　　

  4、对于“危险”“紧迫”一定是现实具体的，不能是抽象事实，且排除危害结果的发生具有现实可能性，而不是一种或然状态。所谓危险的现实性，是指这种危险状态是客观真实的存在的而不是假想和推测的，是直接的而不是间接的，是正在发生的而不是已经完毕的。如果危险尚处在潜在的状态，其是否出现具有或然性，或者危险状态在极短的时间内已经变成现实，则对先行行为的特定作为义务讨论就失去意义。 　　

三、先行行为当否纳入刑法的评价范畴 　　

(一) 先行行为的罪与非罪之争　　

  不作为犯罪的本质在于不作为这一行为违反义务性的法律规范（命令性法律规范），因此不作为构成犯罪的前提在于行为人负有特定的作为义务，只要行为人的不作为造成或者提高法益危险的可能就应当负有排除危害结果扩大或发生的义务。虽然先行行为是不纯正不作为犯的作为义务来源已得到普遍接受，但是关于先行行为的刑法性质为何，尤其是先行行为罪与非罪之争在理论和实务中没有形成统一标准。目前主要有以下三种观点，即肯定说，否定说和折中说。　　

  1、肯定说认为：“只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯”。 2、否定说认为：先行行为不包括犯罪行为，犯罪行为人对其犯罪引起的危险没有救助义务，也就是说认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。如有学者指出，“先行行为不可能包括犯罪行为；在先行行为是犯罪行为的的情况下，如果行为人没有防止更严重的结果发生，则只负责结果加重犯的责任，而不能另外再构成一