摘要：文章系统地分析了土地承包经营权出租的法律特征，农村集体经济组织在土地承包经营权出租中介入行为与承包方和承租方的法律关系及土地承包经营权出租的法律制度缺陷，为进一步规范土地承包经营权出租行为提出了完善相关法律制度的建议。
 
    关键词：土地承包权；出租
 
    农民依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）获得了土地承包经营权，并“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”，可见，土地承包经营权包括了对承包土地的使用、收益和部分的处分权能。按照物权理论，土地承包经营权的使用权能可以与土地承包经营权主体（即农户）相分离，也就是说农户可以依法将其承包地的使用权让与他人，并从中获得收益。土地承包权可以与使用权相分离也在《农村土地承包法》中得到认可，也就是农民享有“土地承包经营权流转的权利”。“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策”。农村土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。按照“依法、自愿、有偿”原则，搞活土地承包经营权流转，对推进土地适度规模经营、优化农村土地资源配置，进而促进农村经济发展起着重要作用。当前，农村土地承包经营权流转进程明显加快，流转面越来越大。以北京为例，2000年底，土地流转面积43.4万亩，占耕地面积的8.5％；截至2007年底，土地流转面积214.6万亩，占确权面积的45％。可见，土地承包经营权流转面积，由2002年的不足10％，发展到现在的近50％，增长了40个百分点。土地承包经营权流转方式多样，并呈现出以出租独占半壁江山的态势。以北京为例，在确权确地流转面积中，出租占45％；转包占29.9％；转让占16.5％；入股占5.7％；互换占1.1％；其他占1.8％。因此，有必要对出租流转方式进行深入研究，使土地承包经营权依法流转，保护农民利益，促进农村经济健康发展。
 
    一、土地承包经营权出租法理分析
 
    土地承包经营权出租，指承包方作为出租方将自己承包的土地在一定期限内全部或部分承包地使用权租赁给他人，并收取租金的行为。土地承包经营权出租的法律特征体现在以下几方面：
 
    （一）承租方的特殊规定性
 
    土地承包经营权的受让方不仅限于农村集体经济组织的成员，而是具有“农业经营能力”的所有人，包括具有农业经营能力的企业、其他组织和个人。农业经营能力如何衡量，法律并未规定。实践中多为农业公司（如种业、养殖、畜牧等）、专业合作社、农场和农户等。他们有的具有对承包地合理利用与开发的雄厚资金（农业公司）；有的具有土地利用的经验（如农户、农场）；有的具有服务于土地利用与开发的能力（如专业合作社）。因此农业经营能力表现为投资能力、耕种能力和服务能力。对于有能力承租承包地的承租方而言，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。在分析土地承包经营权承租方特殊规定时，有一个问题值得思考，即发包方是否可以成为土地承包经营权的承租方？从上述分析可以得出，只要发包方即农村集体经济组织具有农业经营能力，就可以成为其承租人。
 
    （二）出租方不丧失土地承包经营权的本质规定性
 
    土地承包经营权出租后，“承包方与发包方的承包关系不变”，土地承包权人将承包地的使用权让渡给承租人，实现承包权与使用权的分离，这是土地承包经营权出租的本质属性。土地承包经营权出租后，虽然土地不再由原承包人耕种，但土地承包经营权的主体没有发生变化，也就是承包方与发包方的承包关系不变，这是由土地承包经营权主体身份的特殊性决定的，即“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。土地承包经营权出租后，承包权人仍然依法享有应有的权利和承担相应的义务，前者如承包地被依法征用、占用的，有权获得相应的补偿等。后者如果承包地被用于非农业建设，或对承包地造成永久性损害，及其他违反法律行政法规或者承包合同的行为，即使是承租方原因造成，承包方也要承担相应的法律责任。
 
    （三）出租承包地不改变农业用途的强制规定性
 
    土地承包经营权出租后，承租方不得改变土地的农业用途，这种规定是强制性的，不以出租方和和承租方的意志为转移。法律课以这种强制性义务，是土地用途管制原则的具体体现。土地作为一种有限的资源，要实现可持续性利用，就应当强化土地利用的政府调控。通过土地利用规划对土地用途转变实行严格控制，达到引导土地合理利用，促进区域经济、社会与环境的协调发展的目的。土地农业用途，就是用于农业的土地，是指“直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。特别是承包地为耕地的应当按照土地管理法的规定，不能擅自改变耕地属性，对于划入基本农田保护区的耕地，禁止“发展林果业和挖塘养鱼”。土地用途不得改变，不是指土地上生产经营产品种类的改变，相反承租方可以自主组织生产经营的产品。不得改变土地农业用途，基本精神是严格限制农业用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。
 
    （四）出租效力不受发包方制约的直接支配规定性
 
    土地承包经营权出租，应当由承包方依法自主决定，任何组织和个人不得强迫或阻碍，这是由土地承包经营权的直接支配特性所决定的。土地承包经营权作为物权，具有其直接支配性，即土地承包经营权人，对承包土地，在法律上享有一定的支配领域，在此支配领域内，土地承包权人可以直接支配承包地，且任何人非经土地承包权人的同意，不得侵入该领域或加以干涉。这种权利特性在土地承包经营权出租权利的行使中，具体体现就是，土地承包权人出租土地不需要经发包人同意。土地出租的效力在出租方和承租方依法成立合同之日便产生法律效力。关于土地承包法规定的“应当报发包方备案”，并不是出租效力产生的必要条件，而是对出租行为进行行政管理的一种手段。
 
    （五）与一般租赁合同相同的其他规定性
 
    土地承包经营权人（出租人）与承租人依法成立合同，才产生土地承包经营权出租的法律效力。由此产生的土地承包经营权租赁合同，除具有自身的特点外，也具有一般租赁合同的特性，主要表现在：
 
    承租方将承租的土地再转租第三人的，应当取得承租方的同意（这是承租权的债权属性所决定）。承租人转租的，承租人与出租人之间的土地租赁合同继续有效，第三人对土地造成损失的，承租人应当赔偿损失。
 
    在租赁期间，租赁土地的承包经营权人发生变动的，不影响租赁合同的效力。也就是说，租赁合同出租人变更为新的土地承包经营权人，新的土地承包经营权人不能擅自解除租赁合同的效力；土地租赁的期限不得超过承包期的剩余