浅谈商标侵权的事实认定与证据固定 　　

随着社会经济的发展，商标侵权、假冒、仿冒案件的表现形式也越来越变化多端。如何准确认定涉案标志是否与他人注册商标相同或近似，是否构成商标侵权行为，成为困扰很多基层执法人员的问题。有人认为，是否构成商标侵权行为只能由商标主管机关认定，基层工商机关无权认定；有人认为，认定是否构成商标侵权行为，只有商标注册人出具的鉴定证明才有说服力；也有人认为，由于存在“串货”的可能性，商标注册人出具的鉴定证明可信度并不高，由中立的鉴定机构出具的证明才更有说服力。笔者结合多年基层商标执法工作的实际和现状，浅谈一下个人对商标侵权的事实认定和证据固定的看法。
　　一、商标侵权的事实认定
　根据法律法规的规定，县级以上工商机关在执法中，有权根据所取证据和法律规定，对涉案标志是否与他人注册商标相同或近似、涉案行为是否构成商标侵权，作出自己的判断和认定，无须报请商标主管机关来认定，更不应完全依赖商标注册人的意见。商标注册人或其他鉴定机构的意见，只是证据的一种。当然，工商机关的判断和认定并非随心所欲，应参考《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）所确定的原则，以相关公众的一般注意力为标准，以是否可能造成市场混淆、误认或商标淡化来衡量，还要接受复议机关和法院的审查和监督。
　对同时假冒他人注册商标、企业名称等标志的商品，可根据商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号），委托商标注册人鉴定是否为真品，并由其对鉴定结论承担法律责任。如果商标注册人鉴定为假冒商品，而当事人认为是“串货”来的真品，则应给当事人合理期限以提供证据来推翻商标注册人的鉴定结论。当事人在期限内不能提供充分有效的相反证据，则采信商标注册人的鉴定结论，认定涉案商品为假冒商品。当事人提供的相反证据可以是法定鉴定机构作出的证明涉案商品与真品具有同一性的鉴定结论，以及其他足以证明涉案商品为真品的证据。此外，笔者认为，商标注册人的鉴定结论，并非是认定涉案商品为假冒商品必不可少的证据。如果涉案商品与真品的品质、外观、价格等差异明显，来源明显不正当，当事人也承认非真品的，则无须委托商标注册人鉴定即可认定为假冒商品。
　对擅自在相