广告是由商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介将自己所推销的商品或所提供的服务介绍给消费者的一种宣传方式，它是一种特殊的信息传播活动[1]。作为商品最佳促销手段，广告借媒体之便，将商品的信息传递给消费者，引导和鼓动着人们的消费行为。它作为连接企业和消费者的桥梁，在促进现代市场经济的发展中发挥着越来越重要的作用。由于广告是商家的营销利器，可以辅助商家实现追逐利润的目的，而受重视。其中的比较性广告，由于可以彰显自己的优势而备受青睐。但有些企业为了赚取高额利润，不正当的制作比较广告，贬低竞争对手，破坏了正常的市场经济秩序，违反了公平竞争原则，应受到相应的法律制裁。由于比较广告在我国尚属新生事物，在司法实践中，因比较广告而引起纠纷诉诸法院的为之甚少，因此对具体事实的认定较难把握。以下，笔者对有关比较广告的法律属性及认定作一粗浅的探讨。　　

一、实例分析　　

原告是一家生产保健食品的企业，其主要产品是“南海×鳗钙”。被告是一家生产、销售鳗钙及系列保健食品的企业，其主要产品是“大×鳗钙”。被告在宣传、促销其生产的“大×鳗钙”产品时，在各类广告中，使用了“第二代鳗钙”的提法，并称“大×鳗钙是在原有鳗钙的基础上，推陈出新的第二代鳗钙”。一审法院认为：被告的上述行为实际上暗示消费者原告的鳗钙产品是“第一代鳗钙”，以不正当竞争的手段取得市场份额，违反了市场公平竞争秩序，构成不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。　　

这是一起因比较广告的含义有歧义而引起的法律纠纷。我们知道，一种产品属于该同类产品的第几代，应当根据该产品的品质特征以同行业公认的或者消费者普遍认可的方式确定。否则在宣传中应该予以明确，以避免发生歧义构成不正当竞争。[2]这只是众多比较广告侵权中的一例而已。在现实中比较广告侵权的现象不胜枚举，极大地损害了竞争者利益。那么，如何认定侵权的比较广告显得尤为重要。　　

二、比较广告概述　　

随着市场经济竞争的日趋激烈，商业广告作为推销商品和服务的一种手段，充斥着我们生活的方方面面。竞争需要广告，广告促进竞争。[3]但随之而来的广告侵权也屡见不鲜，尤其是比较广告侵权，作为一种特殊侵权方式，很有研究的价值。　　

广告在经济生活中主要充当劝诱者的角色。当人的需要得不到满足的时候，人就会做出指向特定目标的活动以满足自身的需求。在消费领域，企业如果能够诱导消费者产生不满足的心理，就能刺激消费者的购买欲望而实现自己的利润。一个可行的方案就是通过广告的宣传。而效果最明显的莫过于比较广告。与一般的商业广告相比，比较广告不仅能给消费者传递关于其商品的一般信息，还能传递与同行业的比较信息，具有更醒目的宣传效果。通常，比较广告会直接或间接地确定一个竞争者，其目标是为了说明本产品的优势，或者加强广告中产品品牌的知名度。由此可知，所谓比较广告，是指广告主为了加深受众对自己的商品或者服务的了解和印象，主要采用对比的方法，选取某一商品或服务与之进行比较，从而突出显示自己的商品或服务的优势、特征的广告。[4] 简言之，对比广告就是以明示或暗示的方式，宣扬“你的没我的好”。由此，比较广告分为直接和间接两类。直接比较广告是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中，“指名道姓”地与竞争方的商品或者服务进行比较的广告。该广告具有明显的贬低竞争对手的意味，属侵权行为而广受禁止。间接比较广告是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中，与不特定的同一行业的竞争对手的商品或服务进行比较的广告，法律上没有禁止的规定。比较广告的实施，同样也包含侵权与不侵权两种结果，如果商品的经营者或服务的提供者能以客观公正、科学的态度与竞争对手的具有可比性的商品或服务采用相同的标准进行对比，不损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，则属于合法的竞争行为。真实正当的对比广告，是对社会有益的，是有效竞争的手段。正确地运用广告这种宣传方式提高知名度，建立企业的声誉是受法律保护的。但事与愿违。现实中不实不当的、恶意攻击竞争对手的比较广告频频出现，它破坏竞争秩序，损害消费者和经营者的权益，成了有害无利的工具。这种违背公平、诚实信用的原则，不遵守商业道德，损害竞争对手的利益，采用不正当竞争的行为而制作的广告，是不受法律保护的并要承担相应的法律责任。而认定不正当竞争行为实施的比较广告侵权，则比较复杂。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”不正当竞争广告行为，即指经营者为了占有市场，采用虚假、夸大、欺诈的方式抬高自己商品的地位，不正当、不公平地损害竞争对手的商品或服务的各种广告行为。比较广告比较不当极易构成不正当竞争广告行为。　　

三、比较广告构成不正当竞争的法律认定　　

（一）比较广告应遵循的原则

比较广告属于广告的一个类别，应首先合乎一般广告的合法标准。一般广告原则是广告活动主体的广告行为准则及其从事广告活动时依据的标准。只有在广告活动中遵循基本的原则，才能维护社会经济秩序，保护合法竞争者的利益。国家工商局在《广告发布注意事项》第三部分对比较广告做了专门的规定，规定了比较广告的原则，不得直接比较，比较事项的可证明性的要求，以及比较广告语言的明确化等。概括而言，比较广告应遵循以下原则：

1、守法原则。这是广告应遵循的首要原则。只有守法的行为才能受到法律的保护。因此，广告竞争无论处在何种规模、何种层次以及利用何种形式、采用何种手段，都必须在国家的法令法律允许的范围之内展开，一旦违反，就应受到相应的制裁。对比较广告而言，此原则主要体现在以下几点：（1）遵守一般广告的合法性要求。（2）行业范围的限定，对药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、化妆品和医疗广告的限制。

2、客观真实原则。比较广告是通过与他人的比较来彰显自己的优势，具有明显的攻击性。因此内容要客观真实，才不会损害竞争者及消费者的利益。客观真实是比较广告的关键，具体而言，（1）比较之内容必须以具体事实为基础。（2）为比较而进行的测试采用一般可接受的科学方法或公正方法。（3）材料来源应客观公正，且此