依据保险法的规定，一方因过错不履行或不完全履行合同义务，应付违约责任。保险违约责任制度保护的是当事人因保险合同所产生的权益，其存在的前提是当事人间有效的保险合同关系。但是，在保险合同尚未成立或无效时，因一方当事人的过错行为，使另一方当事人蒙受损失，该如何保护受害人并使有过错的一方承担责任？保险法未对此做出明确规定，鉴于保险法的社会性，笔者觉得，为保护当事人的合法利益，法律更应该对此做出明确规定，不至使这种情形游离于法律调整之外，让某些意图不轨之人钻了法律的空子。“保险业经营涉及社会公共利益，如无法律监督，不仅扰乱社会经济秩序，也会造成投保人及有关当事人利益的严重损害。”[1]此时，合同法中的缔约过失责任则是一个很好的借鉴。保险法为民法的特别法，民法的基本原则得使用之。我国的保险法未对保险缔约过失责任做出具体规定，自应适用民法的一般规定。　　

一、保险缔约过失责任的含义　　

缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。所谓缔约过失责任又称为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任，[2]是指在合同缔结过程中，一方当事人因过错违反先契约义务，致使合同未能成立或未能生效时，对相信合同能够有效成立的相对方，基于此项信赖而产生的信赖利益的损失，应负损害赔偿责任。这是民法上的一项重要制度。所谓先契约义务，指依据诚实信用原则应负的义务。保险合同为最大诚信合同，又鉴于保险法与民法的亲密关系，这项制度在保险法中亦成立。　　

根据缔约过失责任，在保险合同存在不成立、无效、被撤销或不被追认等的情况时，假如一方当事人因此受到损失，则对造成这种损失有过错的对方当事人，就应该承担缔约过失责任，否则对受害方是极为不公的。“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品”。[3]因此，保险缔约过失责任是指在保险合同订立过程中，保险当事人因过错违背其依据诚实信用原则所应尽的法定缔约义务，而致相对方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。它不同于违约责任，是一项独立性的责任形式。　　

二、保险缔约过失责任的理论基础　　

关于缔约过失责任的理论基础如何，众说纷纭，莫衷一是，概括起来主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。　　

侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致使他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。[4]　　

法律行为说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。此说中一说认为责任产生的基础在于其后所缔结的契约，另一说认为责任产生的基础在于当事人在缔结合同的同时实际上又默示了责任契约。[5]　　

法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是法律行为，也不是侵权行为，而是基于法律的直接规定。[6]　　

诚实信用说认为，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，如协助、通知、保护、保密等义务，以维护相对人的利益，若违反上述义务，造成相对人损害的，应负赔偿责任。[7]　　

我们认为，上述各学说中，法律行为说和侵权行为说的不足是显而易见的，混淆了缔约过失责任与契约责任和侵权行为的界限。法律规定说将缔约过失责任只推委于法律规定，没有说明法律缘何要作此规定，不足令人信服。其实，法律之所以做出这种规定的基础正是在于诚实信用。“在当事人为订立合同而进行协商的过程中，彼此之间都力求博得对方当事人的好感，进而建立起一种相互信任的关系，才能够促使协议的达成。” 无信任则无合同。保险当事人缔结保险合同，正是出于相互间的信任，信任是连接双方当事人的重要纽带。如果一方或双方出于过错而致使保险合同未成立或不能生效，而给对方当事人造成了损害，严重的违背了依照诚信原则应尽的义务，则相互间的信任关系荡然无存。此时，有过错的缔约当事人必须依法承担相应的赔偿责任，才能弥补因其过错给对方当事人造成的损失，恢复相互间原有的平等法律关系。之所以说诚实信用原则是保险缔约过失责任的理论基础，更为重要的原因在于保险合同是最大诚信合同。诚信原则不仅在民法中被誉为“帝王条款”，而且在保险法中拥有更为严格的不同于一般诚信原则的特殊要求，暗含了比一般诚信原则更为严厉的义务和做法，此即保险的最大诚信原则。“保险合同为最大诚信合同，投保人和保险人是否做到诚实信用，构成评价保险合同效力的主要因素。”[8]起初，诚实信用原则在保险法上的运用，主要在于约束投保人的行为而控制保险人所承担的风险。英国《1906年海上保险法》首次确立该原则，并因海上保险的实践而被赋予了特有的内涵，并随着保险实务的发展而日渐丰富，已远远超出了最初的范围。“投保人（被保险人）与保险人受诚实信用原则的全面约束”。[9]基于保险合同的社会性、射幸性以及保险当事人地位的不对等性，该原则被各国保险法确认。我国《保险法》总则第5条明确规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这种独立成条的规定，正是突出了诚实信用原则在保险中的重要地位。所以，用诚实信用说解释保险缔约过失责任的理论基础更有说服力。　　

三、保险缔约过失责任的构成要件　　

在保险实务中，因缔约过错引起的纠纷与日俱增，如何救济受害方的权益成为一个重要的话题。为了提高社会成员的法律意识和缔约责任感，平衡当事人间的利益关系，确定保险缔约过失责任的适用要件，当属必要。保险缔约过失责任是一种独立的责任形态，其必然具有特殊的构成要件。保险缔约过失责任的构成要件说明的是，在何种情形下才能追究缔约人的缔约过失责任。确定保险缔约过失责任的构成要件，根本目的是使归责条件具体化。其构成要件应恰当、准确反映其本质特征，不易将责任范围扩大，也不易缩小。因此，构成保险缔约过失责任应符合以下要件：　　

（一）缔约当事人违反保险合同的先契约义务　　

承担缔约过失责任以违反先契约义务为前提，这是与保险违约责任的根本区别。保险合同缔结过程中的先契约义务不同于契约义务，其产生的基础不是依法成立的保险合同，而是最大诚信原则。保险的先契约义务即缔约义务，是指在保险合同缔结过程中，当事人间虽无合同关系，但保险当事人一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方间形成一种合理的信赖关系，当事人因为信赖关系的存在而负有的相互协助、通知、说明、照顾、保护等附随义务。“缔约义务是法律规定缔约人在订立合同的过程中承担的法定义务。”[10]鉴于保险的诚信性和保险经营的强专业技术性，为了