无性防卫能力鉴定结论是侦查、审判机关在办理刑事案件中根据案件侦查或审理的需要,委托鉴定机构对女性被害人人身权利受到不法侵害及造成的后果的实质性理解能力所作出的科学鉴定意见。本文笔者就本院办理的一起强奸案中出现的有关无性防卫能力鉴定意见这种证据的认证着手,分析论证该证据对强奸罪的定性。　　

　　一、基本案情　　

　　2011年9月的一天,被告人张某将同村未成年女孩陆某带至自家玉米地后,让陆某脱下裤子,与其发生性关系;2012年3月,被告人张某对来家中玩的陆某带迸自己的房间让陆某用嘴吸吮其阴茎后,在床上与其发生了性关系;同年4月27日晚,陆某又来到被告人张某的房间,两人脱掉衣裤,被告人张某让陆某用嘴吸吮阴茎后,与陆某发生了性关系。当晚,被害人的父亲报案将被告人抓获。经鉴定被害人陆某为精神发育迟滞(中度),无性的自我防卫能力。　　

　　经审查,被告人张某在与陆某发生性关系时,因张某自身的原因,其阴茎在被害人阴道口晃动一会,未能插入。公诉机关认为,被告人明知陆某与正常人不一样,是一个弱智并患有中厉精神发育迟滞,无性的自我防卫能力的未成年人,仍与其发生性关系,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款,应当以强奸罪追究其刑事责任。由于张某意志以外的原因未能得逞,属未遂。被告人对公诉机关指控其犯强奸罪的事实不持异议,自愿认罪,但辩称被害人是自愿的。其辩护人提出公诉机关指控被告人犯强奸罪证据不足,本案仅有被告人的供述这唯一证据,被害人在侦查机关的陈述以及作为传来证据的相关证人证言,以及被害人的鉴定是无性的防卫能力,本案被告人张某并未对被害人实施暴力胁迫等手段,是被害人没有做到防护措施,不能作为证据采信;同时辩其理由是被害人不能正确表达，其有关陈述与其智力不相符。　　

　　二、庭审分歧　　

　  该案在庭审时,公诉人与辩护人形成两种不同的处理意见:　　　辩护人认为,指控被告人犯强奸罪证据不足。理由:1.被告人与被害人发生性行为有无违背妇女意志证据不足。性防卫能力包括意志防卫能力和行为防卫能力两种,当然无性防卫能力也包括无意志防卫能力和无行为防卫能力。无行为防卫能力有被害人被麻醉等多种情况,而无意志防卫能力说明被害人在受到不法侵害时,其陈述可能无法准确说出与被告人发生性行为有无违背其意愿。但被害人在侦查机关的陈述对其意愿作了详细的陈述,这显然与其无意志防卫能力存在矛盾。2、精神发育不全(中度)　　

意味着被害人无语言表达能力，无意志控制能力。从被害人在侦查机关的陈述看，被害人有很好的语言表达能力，也有一定的意志控制能力，因此鉴定结论不能肯定被害人丧失行为控制能力，也就无证据证明被害人无行为控制能力。即使有证据证明被害人无行为控制能力，那么被害人无诱使被告人?被告人是否明知被害人精神发育不全?尚无充分的证据证明。所以,该案定性的证据不足,故不能认定被告人的行为构成强奸罪。　　

　　公诉人认为,无性防卫能力的鉴定意见是侦查机关委托有资格的鉴定机构在其鉴定范围内做出的科学的客观结论,经鉴定为　“无性防卫能力人″,就表明其对性行为的性质极其后果无认识　能力,对妇女特有的人身权利即性的不可侵犯性不能认识,与其　发生性关系,不论其是否同意,均应理解为违背其真实意愿,构成强奸罪。法院在能否认证鉴定意见这种证据时,主